某某与浙江国清环保科技有限公司、浙江国清环保科技有限公司黄山分公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

安徽省祁门县人民法院

民 事 判 决 书

(2017)皖1024民初598号

原告：***，男，1972年8月11日出生，汉族，安徽省祁门县人，住安徽省祁门县。

委托诉讼代理人：于萍，女，1974年2月16日出生，汉族，安徽省祁门县人，代理权限系一般代理。

被告:浙江国清环保科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇紫萱路279号汇禾领府1幢15层，统一社会信用代码：9133010559306413XD。

法定代表人：吴洪，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：阮有俊，男，1973年3月28日出生，汉族，浙江国清环保科技有限公司商务部副总经理，住浙江省杭州市拱墅区，代理权限系特别授权。

被告：浙江国清环保科技有限公司黄山分公司，营业场所：安徽省黄山市屯溪区黄山东路140－3号1幢405。

负责人：王慧君，该分公司经理。

委托诉讼代理人：黄升剑，安徽地平律师事务所律师。代理权限系一般代理。

原告***诉被告祁门县祁山镇人民政府、浙江国清环保科技有限公司（以下简称国清环保公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年8月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，本院依照原告申请追加浙江国清环保科技有限公司黄山分公司（以下简称国清环保黄山分公司）为被告参加诉讼。在诉讼过程中，原告***申请撤回对被告祁门县祁山镇人民政府的起诉，本院依法裁定准许原告撤回对被告祁门县祁山镇人民政府的起诉。2017年12月25日第一次开庭，原告***及委托代理人于萍、被告浙江国清环保科技有限公司到庭参加了诉讼。2018年6月11日第二次开庭，原告***及委托代理人于萍、被告浙江国清环保科技有限公司委托代理人阮有俊到庭参加了诉讼，被告浙江国清环保科技有限公司黄山分公司经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。2018年7月6日第三次开庭，原告***及委托代理人于萍、被告浙江国清环保科技有限公司委托代理人阮有俊，被告浙江国清环保科技有限公司黄山分公司及委托代理人黄升剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即支付工程款371920元；2.本案的诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告***增加、变更诉讼请求为：1.判决被告立即支付工程款422679元；2.本案的诉讼费由被告承担。

事实与理由：2014年4月份，祁门县祁山镇人民政府将祁门县祁山镇春明村、黎明村管道及污水处理设施两座土建工程发包给被告国清环保公司。2014年6月11日，被告国清环保公司将上述土建工程发包给原告***，并签订了《污水土建工程承包合同》，合同约定工程造价及付款方式，上述工程于2016年7月5日得到验收，截至目前尚欠原告***工程款422679元（含增加工程量工程款93800元、垫付征地款26759元和受国清环保黄山分公司委托转交支付王某工程款75000元）。原告***多次找到祁门县祁山镇人民政府和被告国清环保公司，要求立即支付工程款，被告国清环保公司均以各种理由予以搪塞。为保护自身合法权益，特提起诉讼。

被告国清环保公司辩称：一、原告合同应属无效。理由是：1.我公司与原告未签订分包合同，原告提交的分包合同上并无我公司的签字，并且其公章并非我公司公章，我公司不属于合同当事人，不能成为案件的被告。2.根据《最高人民法院并于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，原告为自然人未取得建筑施工企业资质，该分包合同应认定无效。二、经我公司黄山分公司反馈，原告的确在该工地施工，应参照建筑施工标准按实结算，目前该工程祁门县祁山镇人民政府并未进行审计，工程量一直无法确定。三、在该项目审计确认原告工程量后，最终合同款应包含国家税收，乙方为个人，税收应由甲方代为扣缴，包括增值税、城建税、个人所得税、印花税、教育附加税等，以上税款，需待审计后据实扣除。四、该项目我公司早已验收完毕，我公司也提交结算书给祁门县祁山镇人民政府，祁门县祁山镇人民政府一直未给于我公司进行审计，根据财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知（财建[2004]369号）第十四条第三项规定：500万元－2000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天完成项目的结算审查。所以，我们也请法院督促祁门县祁山镇人民政府尽快进行审计。

被告国清环保黄山分公司在答辩期限内未提交书面答辩和证据。

原告为证明其事实主张，在诉讼过程中提交了以下证据：

证据一、原告身份证复印件一份，证明原告诉讼主体资格。

证据二、《污水土建工程承包合同》，证明承包关系。

证据三、中标公示，证明工程发包关系。

证据四、验收批复，证明工程结束并验收合格。

证据五、授权委托函，证明工程发包关系。

证据六、汇款流水，证明工程结算情况。

证据七、结算单，证明结算后尚欠422679元工程款。

补充证据一、祁门县环保局等主管单位联合出具工程验收报告复印件一份，证明工程已验收合格。

补充证据二、工程监理签的工程量确认单，证明被告浙江国清环保科技有限公司签字确认了甲方现场负责人为***。

补充证据三、被告浙江国清环保科技有限公司提供竣工验收报告，证明黎明村增加的工程量。

补充证据四、施工过程中照片，证明原告施工情况。

补充证据五、超高施工的图片资料，证明超工程施工情况。

被告国清环保公司为证明其反驳事实主张，在诉讼中提交了以下证据：

证据一、营业执照原件一份，证明我公司法律义务关系和主体资格关系。

证据二、我公司和分公司的原章和承包合同的复印件公章的比对，原承包合同公章和我公司注册章不同，大小也明显不同。

证据三、决定放弃针对有关祁门县祁山镇春明村、黎明村污水管道及污水处理设施2座土建工程承包合同中浙江国清环保科技有限公司公章鉴定权利的申明。

本院调查核实的证据：

证据一、王某证言，证明《污水土建工程承包合同》是国

清环保黄山分公司负责人王慧君与王某和***签订的事实。

证据二、王慧君陈述，证实从王慧君账户和戴水蓉账户支付

给***的款应该算是工程款。***为工程垫付征地款26759元。超合同工程量的一条排水渠和三座垃圾池、水源地保护牌是王慧君叫***做的，垃圾池总价款是3600元、水源地保护牌2000元、其他费用支出2400元，排水渠多少钱其不清楚，其余超工程量部分不清楚。

证据三、从黄山市屯溪区市场监督管理局调取的国清环保黄

山分公司的营业执照、分公司登记申请书、变更登记情况和私营企业基本注册信息查询单。

针对原告提供的证据，被告国清环保公司在庭审过程中提出如下质证意见：对原告证据一，无异议；对证据二，有异议，比对公司公安局备案公章，两个公章差异较大，没有相关负责人签字；对证据三，中标公司只能证明祁门县祁山镇人民政府和国清环保公司关系，和原告无关联性；对证据四，只能证明祁门县祁山镇人民政府和国清环保公司关系，和原告无关联性；对证据五，只能证明国清环保公司与原告有一笔70000元委托领付关系，不能证明整个工程量的委托关系；对证据六，只证明国清环保公司黄山分公司和原告汇款流水关系，原告并未提供当初承包的工程量清单及结算书；对证据七，只有原告方单方签字，并没有祁门县祁山镇人民政府、国清环保公司及第三方确认，应认定为无效；对补充证据一，真实性无异议，与原告无关联性，只能证明国清环保公司与祁门县祁山镇人民政府关联性；对补充证据二，工程量确认单，证明国清环保公司与祁门县祁山镇人民政府关系，与原告无关联性；对补充证据三，增加工程量证据，均没有体现与被告的关系，没有祁门县祁山镇人民政府和国清环保公司签字认可；对补充证据四，图片证据没有监理确认，我们无法证明真实性，况且部分图片工程量，如污水站设备是由国清环保公司承建，与原告无关系；对补充证据五，超高图片，没有监理签字确认，只能证明一处的超高，不能证明整站的超高。

针对被告国清环保公司提供的证据，原告在庭审过程中提出如下质证意见：对证据一无异议；对证据二有异议，原告的公章我们也没有看到过，也无从证实，当初国清环保公司也没有给我们看。

针对本院调查核实的证据，原告在庭审过程中提出如下质证意见：对王慧君的陈述有异议，王慧君陈述说原告施工超合同工程量部分与事实不符。

针对本院调查核实的证据，被告国清环保公司在庭审过程中提出如下质证意见：对于王某和王慧君陈述，因我们没有参与，不好判断。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据二《污水土建工程承包合同》，国清环保公司认为合同上所盖的印章和被告浙江国清环保科技有限公司在公安局备案的公章不一致，证人王某证言证实该份合同是被告国清环保公司黄山分公司负责人王慧君以国清环保公司名义与王某和***签订的，国清环保公司和国清环保黄山分公司没有提供足以反驳的证据证明《污水土建工程承包合同》不真实，国清环保公司且书面申明决定放弃对《污水土建工程承包合同》国清环保公司印章鉴定的权利，根据证据规则高度盖然性证明标准，对《污水土建工程承包合同》真实性本院予以采信。原告提供的证据四验收报告，被告国清环保公司认为与原告没有关联性，因污水土建工程是原告施工完成的与案件事实关联性是客观存在的，本院予以采信。原告提供的证据五授权委托函，该证据证明被告国清环保公司委托***到祁门县祁山镇人民政府领取70000元工程款事实，符合证据的三性，本院予以采信。原告提供的证据六汇款流水，国清环保公司认为可证明国清环保公司黄山分公司和原告汇款流水关系,王慧君也予以认可，本院予以采信。原告提供的证据七结算单，系原告自行制作的，没有祁门县祁山镇人民政府、国清环保公司及第三方确认，不符合书证的基本特征，本院不予采信。原告提供的补充证据二工程监理签的工程量确认单，2014年10月16日工程量确认单载明：甲方管理人员为王慧君，甲方现场负责人为***。监理钱海滨在该工程量确认单上签署意见：完成工程量属实，除第三条未实施。2015年10月19日工程量确认单，监理签字确认整改项目已基本整改到位。该两工程量确认单与本案有关联性，本院予以采信。原告提供的补充证据三被告国清环保公司竣工验收报告，无法证实增加工程量的数额，但与本案有关联性，本院予以采信。原告提供的补充证据四及补充证据五施工图片，可以证明工程施工情况，但不能证明工程超高的证明目的。

根据当事人的诉辩主张及庭审过程中举证、质证，本院确认案件事实如下：

祁门县祁山镇农村环境连片整治示范区工程设计施工总承包项目通过公开招投标，由被告国清环保公司中标。祁门县祁山镇人民政府与国清环保公司依据招投标结果，于2014年4月29日签订了一份祁门县祁山镇农村环境连片整治示范区工程设计施工总承包项目《农村环境连片整治工程合同书》。2014年6月11日，国清环保公司未经祁门县祁山镇人民政府同意，与不具备相应施工资质的***签订了《污水土建工程承包合同》。合同约定：（一）承包方式：包工包料，含污水土建工程施工内有关的其他杂项。（二）工程造价：祁门县祁山镇春明村污水管道及污水处理设施两座，总承包价98万元。工程超出预算部分另行计算。（三）结算依据：1.工程报价预算；2.增减项目计价方式参照当期定额；3.施工图纸、变更通知单及双方经济签证为基础。（四）付款方式：本工程按污水土建工程进度未支付工程款，完成工程量的100%后，合计支付工程总承包价的95%，余下5%作为工程质量保修金，在工程验收合格后一年内付清。（五）各项规费支付：本工程审计由国清环保公司负责，工程各项规费、税收及审计费由国清环保公司支付，原告***负责提供工程承包总价金额的发票，国清环保公司极力配合协助原告开具发票。（六）征地费的支付：本工程征地费用由国清环保公司支付，原告暂替国清环保公司垫付祁门县祁山镇春明村、黎明村污水管道及污水处理工程征地款50%（计￥26759元），在乙方完成工程量的100%后，国清环保公司需将原告垫付的征地款26759元归还给原告。合同签订后，原告***按照被告国清环保公司提供的施工图纸组织工人施工，黄山双星工程咨询有限公司作为监理单位对工程进行监理。原告在施工中经国清环保黄山分公司负责人王慧君同意并认可超合同工程量为三座垃圾池（工程款为3600元）、水源地保护牌（工程款为200元）、其他费用2400元和一条排水渠，排水渠的工程款约定不明。污水土建工程于2014年12月完工,2015年11月21日，由建设单位祁门县祁山镇人民政府、施工单位国清环保公司、监理单位黄山双星工程咨询有限公司、祁门县环境保护局、祁门县财政局等单位参加验收，并出具了工程竣工验收报告，原则同意验收。2016年7月5日，安徽省农村环境连片整治示范工作领导小组办公室下发农治办[2016]16号《安徽省农村环境连片整治示范工作领导小组办公室关于祁门县2013年农村环境连片整治示范工程项目考核验收的批复》，同意祁门县2013年农村环境连片整治示范工程项目通过验收。被告国清环保黄山分公司已支付原告***污水土建工程合同内工程款721260元（含***受国清环保公司委托从祁门县祁山镇人民政府领取70000元），被告国清环保黄山分公司已支付原告***污水土建工程超合同工程量工程款8000元，原告***为被告国清环保公司垫付征地款26759元。2014年12月3日从王慧君账户支付的200000元工程款中，***受国清环保黄山分公司委托支付给王某25000元工程款。到目前为止，被告国清环保公司共欠原告***工程款285499元（含垫付征地款26759元）。

经当事人确认，本案争议的焦点为：1.关于***与国清环保公司签订的《污水土建工程承包合同》真实性问题。2.关于***与国清环保公司签订的《污水土建工程承包合同》效力问题。3.关于超《污水土建工程承包合同》的实际工程量问题。4.关于国清环保公司欠工程款数额问题。

（一）关于《污水土建工程承包合同》真实性问题。被告浙江国清环保科技有限公司认为根本不知道与***签订《污水土建工程承包合同》，且国清环保黄山分公司又没有接受总公司委托，合同上所盖的浙江国清环保科技有限公司印章和被告浙江国清环保科技有限公司在公安局备案的公章不一致，经本院释明有提出鉴定的权利，浙江国清环保科技有限公司书面申明放弃公章鉴定的权利。合同的丙方王某是依据《污水土建工程承包合同》将承包的工程施工完毕，并结清工程款，王某证言证明《污水土建工程承包合同》格式是王慧君提供的，浙江国清环保科技有限公司印章是盖好的，他和***签字的。国清环保公司和国清环保黄山分公司对***是工程实际施工人予以认可，***按照合同已全面实际履行，工程已竣工验收，国清环保黄山分公司支付了大部分工程款，国清环保公司和国清环保黄山分公司没有提供足以反驳的证据证明《污水土建工程承包合同》不真实，国清环保公司且书面申明决定放弃对《污水土建工程承包合同》国清环保公司印章鉴定的权利，根据证据规则高度盖然性证明标准，对《污水土建工程承包合同》真实性本院予以采信。

(二)对于***与国清环保公司签订的《污水土建工程承包合同》效力认定问题。祁门县祁山镇人民政府与国清环保公司签订祁门县祁山镇农村环境连片整治示范区工程设计施工总承包项目《农村环境连片整治工程合同书》，国清环保公司又将该项目的污水土建工程分包给没有相应施工资质的个人***，且未经祁门县祁山镇人民政府同意，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应认定《污水土建工程承包合同》为无效合同。

（三）对于超《污水土建工程承包合同》实际工程量的认定问题。《污水土建工程承包合同》约定结算依据：1.工程报价预算；2.增减项目计价方式参照当期定额；3.施工图纸、变更通知单及双方经济签证为基础。原告未提供变更通知单和双方的经济签证，国清环保公司认为工程量必须以审计为准。国清环保黄山分公司负责人王慧君对原告超合同工程量部分的一条排水渠、三座垃圾池和水源地保护牌的事实予以认可，且已支付超工程量工程款8000元（垃圾池总价款是3600元、水源地保护牌2000元、其他费用支出2400元），本院对该部分事实予以确认。对原告没有提供充分证据证明超合同工程量部分，本院不予支持

（四）对于国清环保公司欠工程款数额认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案建设工程经主管单位验收合格，并交付发包方，因此国清环保公司应当按照合同约定的工程价款进行结算。双方合同约定的工程价款中不含工程各项规费、税收等，原告***负责提供工程承包总价金额的发票，国清环保公司极力配合协助原告开具发票。原告提供了国清环保黄山分公司支付工程款其收款的银行账单，国清环保公司和国清环保黄山分公司对已支付工程款数额未提出异议，本院建议要求国清环保公司及国清环保黄山分公司与原告进行账目核对结算，但国清环保公司及国清环保黄山分公司不积极配合。原告***申请法院调取国清环保公司及国清环保黄山分公司工程款支付凭证及银行明细，两被告拒不提供支付工程款财务凭证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。国清环保黄山分公司负责人王慧君认可其从账62×××666（开户行合肥钟楼支行营业部）上和戴水蓉从账62×××699（开户行安徽省分行核算中心）上支付给***钱都是工程款，国清环保黄山分公司支付给原告***工程款总计729260元(含***受国清环保公司委托从祁门县祁山镇人民政府领取的70000元和超合同工程量工程款8000元)。超合同工程量的一条排水渠因双方价款约定不明，且没有相关证据，原告可以另行主张权利。***提出2014年12月3日王慧君支付的200000元工程款中，其受国清环保黄山分公司委托支付王某中25000元工程款王某中出具了收条，王慧君确认其委托***支付王某中25000元工程款的事实，本院予以支持。***提出2014年8月19日王慧君支付的301380元工程款中，其受国清环保黄山分公司委托支付王某中50000元工程款和1380元是其他费用，王慧君没有确认其委托***支付王某中50000元工程款和1380元是其他费用的事实，本院不予支持。被告国清环保公司欠原告工程款为：285499元，其中欠合同内工程款258740元、垫付工程征地款26759元。

本院认为，被告浙江国清环保科技有限公司将污水土建工程违法分包给不具备相应资质的原告***，违反了法律的强制性规定，故原告***与被告浙江国清环保科技有限公司签订的《污水土建工程承包合同》无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***按照双方合同约定完成工程施工，且工程经验收合格后超过一年，应当按照合同约定的期限支付工程款，原告合理的诉讼请求依法予以支持。关于原告提出受王慧君委托支付王某中50000元工程款的事实，没有提供充分证据证明，且国清环保黄山分公司又不认可，本院不予支持。关于原告提出超工程量部分工程款的请求，对有证据证明超工程量部分工程款8000元的事实予以确认，对没有提供充分证据证明的部分，本院不予支持。被告浙江国清环保科技有限公司应对欠付原告***的工程价款承担责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

一、被告浙江国清环保科技有限公司应当支付原告***工程款共计285499元，该款于本判决发生法律效力后30日内支付；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费7640.18元，由原告承担2057.7元，被告浙江国清环保科技有限公司承担5582.48元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。

审　判　长　　朱英俊

审　判　员　　汪维达

人民陪审员　　许仙桃

二〇一八年七月六日

书　记　员　　汪　扬

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;

(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。