某某、临沂市鑫泰建筑工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁13民终1387号

上诉人（原审被告）：***，男，1980年6月19日出生，汉族，住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：刘寒松，山东矩量律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：临沂市鑫泰建筑工程有限公司，住所地临沂市兰山区义堂镇人民政府对过。

法定代表人：孟凡学，总经理。

委托诉讼代理人：杨伟，山东沂河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王珍道，临沂市鑫泰建筑工程有限公司项目经理。

上诉人***因与被上诉人临沂市鑫泰建筑工程有限公司(以下简称鑫泰公司)追偿权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初6140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘寒松、被上诉人鑫泰公司的委托诉讼代理人杨伟、王珍道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销(2019)鲁1302民初6140号民事判决书第四项判决，并依法改判；本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人***应向被上诉人临沂市鑫泰建筑工程有限公司支付60万元补偿金的事实，属于事实认定错误。一、上诉人***与被上诉人鑫泰公司经理王珍道口头约定，上诉人施工的李官镇政府向阳河社区D5/6/7/8号楼工程已完成标5以下，剩余工程量由王珍道垫付费用，但仍应以***名义继续与李官镇政府签订施工合同并结算，在上诉人***拿到李官镇政府的结算款后向王珍道再行支付补偿金。但事实上是被上诉人鑫泰公司瞒着上诉人***与李官镇政府签订了施工合同并由被上诉人鑫泰公司和李官镇政府进行了结算。当时上诉人***与被上诉人鑫泰公司经理王珍道口头约定的经济补偿金的条件已经不再具备，无须再向其支付经济补偿金。二、2018年9月29日，临沂市公安局兰山分局柳青派出所因上诉人***与王珍道经济纠纷一案作出了不予调查处理告知书，该案不属于公安机关管辖范围，公安机关不予调查处理。但随后被上诉人王珍道又向公安机关报案，公安机关却进行了调查处理，并诱导上诉人***做了笔录。公安机关利用刑事手段插手经济纠纷所得笔录不合法，不应作为证据使用。三、证人刘某1、刘某2系被上诉人鑫泰公司经理王珍道的朋友，而且刘某2与本案也存在利害关系，二证人所做证人证言证明力不高。二证人对于上诉人***与被上诉人鑫泰公司经理王珍道之间口头约定的详细情况并不明确，二证人只知晓存在经济补偿金却不知晓经济补偿金的支付条件，因此作出了对上诉人***不利的证言。四、一审诉讼主体错误，一审原告为临沂市鑫泰建筑工程有限公司，而与上诉人***约定60万补偿金的为王珍道，在一审判决后上诉人知晓王珍道并非临沂市鑫泰建筑工程有限公司经理，其只是挂靠了临沂市鑫泰建筑工程有限公司，在一审中不应作为委托代理人出庭，一审法院亦不应当将60万元经济补偿金判决给临沂市鑫泰建筑工程有限公司。

鑫泰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

鑫泰公司向一审法院起诉请求：判令被告支付垫付款、补偿金等共计1616655元及利息；诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实，2010年，被告***借用第三人临沂市中成建筑工程有限责任公司的工程施工资质与被告临沂市李官镇人民政府达成涉案工程施工的口头协议，约定由原告对位于临沂市李官镇的向阳河社区D5、D6、D7、D8住宅楼的主体及阁楼工程进行实际施工。协议达成后，被告即进场施工。被告将案涉的D5、D6、D7、D8住宅楼主体5层(含5层)以下工程施工完毕，即停止施工。2012年3月30日，第三人临沂市中成建筑工程有限公司向原告***发出《解除通知书》一份，内容：“你方与2010年11月份使用我公司建设施工资质成立项目部，承揽了临沂市李官镇向阳社区D5#-D8#楼的建设工程，该工程现已施工至阁楼层，于2011年11月份你方因种种原因造成农民工工资拖欠及工程款未及时支付，给我公司带来很坏的负面影响，为挽回我公司声誉，我公司决定不再与你方合作，由你方自行处理该工程事宜。我公司声明：在原施工过程中所有出现的债务与我公司无关”。后因被告***资金无法周转，不能继续施工，即通过中间人刘某1、刘某2联系原告鑫泰公司的王珍道经理，协商由原告鑫泰公司继续接手前述施工工程事宜。2012年6月10日，被告***(甲方)与原告泰鑫公司(乙方)签订《协议书》一份，约定由乙方所接手的甲方李官镇向阳河社区D5、D6、D7、D8号楼，接手时甲方已完成标5以下工程。因此本协议签订后乙方不承担协议之前向阳河社区D5、D6、D7、D8号楼以前所有债务和标5以下的工程量，以前的债务及工程量由甲方承担。本协议在签订之日生效。原告在协议书中由王珍道签字并加盖公司公章，被告及担保人刘某1在协议书中均签字确认。后原告鑫泰公司与临沂市李官镇人民政府签订建筑工程施工协议书及补充协议，约定由原告鑫泰公司对位于临沂市李官镇的向阳河社区D5、D6、D7、D8住宅楼工程进行施工。上述工程由原告接手后于2013年10月27日竣工验收。另，原告诉称***的工程已停工半年多，政府要清场，被告***多方找人继续施工，之后通过刘某1、刘某2找到原告，当时***说给40万元补偿金，让原告接手后续工程直到交付，因为工程价款是按照面积结算，前期施工项目单一，后续施工项目繁琐，投入资金及人工比较多，还存在给被告垫付拖欠的工程款，以及后期施工中产生的费用，所以原告认为40万元比较少，所以要求给60万元补偿金，后来双方达成协议，被告按照60万元向原告给付补偿金，但系口头约定未有书面协议，被告辩称60万元补偿款的给付前提是由被告施工全部工程，原告垫付后期费用，由镇政府和***结算完毕后，***与原告进行结算工程款，并向原告支付补偿金60万元。但后来原告和镇政府签订了施工合同，由原告和镇政府进行了结算，所以不再具备向原告支付补偿金的条件。为此原告申请的证人刘某1、刘某2出庭作证，该二人均到庭陈述，被告通过其二人介绍给鑫泰公司的王珍道，因被告的资金链断了，要王珍道接手被告施工的工程。王珍道与李官镇政府签订好施工合同并完成好项目工程，工程竣工后，被告给王珍道60万元补偿金。原告诉称其于2012年9月30日代被告向刘某3支付挖掘机费用20000元，并提交原告经理王珍道之父王明彩于2012年9月30日向案外人刘某3转账20000元的信用社转账回单一份，同时申请证人刘某3出庭作证，证人刘某3在庭审中述称，2012年邓经理(即被告***)在向阳河社区包工建设居民楼，用他的挖掘机在工地挖土方，截止到2012年1月15日邓经理欠他挖掘机费用42500元并向他出具欠条一张，后来他向邓经理要钱，邓经理让他向王经理(即原告经理王珍道)要钱，说王经理代为偿还，之后王珍道经理向他支付2万元，证人刘某3当庭出示被告***所出具的42500元欠条一张。该欠条的真实性予以认可，但不认可原告主张的代付款项的事实。原告诉称其于2012年9月30日代被告向刘某4支付沙土款15600元，并申请证人刘某4出庭作证，证人刘某4在庭审中述称，被告***欠他拉沙的钱12700元，一直没给他，王经理(即原告经理)接手了工程后，2012年9月30日王经理向他支付了15600元，是王经理用沙的钱，与***没有关系。王珍道替***偿还过我的沙土款，但具体是什么时间，金额是5000元还是6000元他记不清了。被告对此不予认可。原告诉称其于2013年10月20日代被告向案外人张某支付架管塔机租赁费10000元，并提交案外人张某出具的10000元收到条一张，同时申请证人张某出庭作证，证人张某在庭审中述称，他是出租钢管的，***因为向阳河社区工程向他租赁钢管欠他145000元租赁费，2013年10月王珍道替***支付钢管的租赁费1万元，王珍道现金支付给他的，收到条是他出具的。被告对此不予认可。原告诉称其于2013年5月12日代被告向案外人张兰春支付沙款36000元，于2014年1月29日代被告向案外人周厚财支付塔吊租赁费10000元，并提交了案外人张兰春出具的36000元收到条、案外人周厚财出具的10000元支款单各一份，但案外人张兰春、周厚财均未到庭说明情况，被告对此不予认可。原告诉称，被告多次自原告处领取资金用于支付案涉工程欠款，共计98000元，并提交2012年10月13日1000借条一张、2013年10月25日2000元借条一张及2016年2月6日被告向原告出具的60000元代付工程款收到条一张，余款35000元原告自述被告未向原告出具收到条，被告对2016年2月6日的60000元收到条予以认可，但主张其余款项与被告无关，被告不予承担。原告还提交了临沂市兰山区李官土地增减挂项目区领导小组办公室于2017年1月23日出具的57055元收据一张，拟证明原告代被告缴纳了罚款57055元，真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该证据只能证明由于鑫泰公司的过错而导致的罚款，与被告***没有关联性，不应由被告承担。2018年9月21日，原告鑫泰公司与被告***、案外人临沂市恒泰混凝土有限公司共同出具证明一份，载明：“兹证明此款项为临沂市鑫泰建筑工程有限公司(王珍道)替临沂市中成建筑工程有限责任公司(***)所垫付的混凝土货款共计770000.00元，大写人民币柒拾柒万元整。附明细如下：2012.6.12收到50000.00元，大写人民币伍万元整；2012.7.11现金40000.00元，大写人民币肆万元整；2012.10.4农村信用社转账180000.00元，大写人民币壹拾捌万元整；2013.6.16临商银行转账100000.00元，大写人民币壹拾万元整；2013.7.12临商银行转账300000.00元，大写人民币叁拾万元整；2016.2.7农村信用社转账20000.00元，大写人民币贰万元整；2017.1.26收到80000.00元，大写人民币捌万元整。”原、被告均对该份证明予以认可，但被告***主张已向原告支付10万元现金，并提交了原告鑫泰公司经理王珍道与2012年6月11日出具的10万元收到条，原告对该份收到条不予认可，主张该10万元是被告***向刘某2借款10万元，付***欠恒泰公司的混凝土款，当时王珍道也在场，刘某2对王珍道比较信任，且王珍道接手了后期工程，刘某2要求王珍道出具收条，***同时还给刘某2出具了10万元借条，被告***至今未向刘某2支付10万元。而证人刘某2在庭审中述称，其确实向被告出借过10万元现金，被告于2012年6月13日向其出具过借条，且被告一直未偿还，但被告提交的原告经理王珍道出具的10万元与该笔钱是否有关，他记不清了。现，原告诉至法院，要求被告向原告支付垫付款、补偿金等共计1616655元(包含原告自接手涉案工程后为被告垫付其施工期间拖欠的材料款、租赁费等共计918655元、被告多次从原告处领取的工程款98000元以及被告承诺给原告的补偿金600000元，以上共计1616655元)及自2013年7月工程完工之日起至实际付清之日止按照年息6%计算的利息。

一审法院认为，原告与被告于2012年6月10日签订的协议书，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，属有效合同，予以确认。双方均应按照合同约定履行各自的义务。因被告资金紧张造成无法继续履行与李官镇政府的施工合同，遂找到原告，由原告继续接手施工项目，并口头约定工程完工后，被告向原告支付补偿金60万元，该口头约定被告予以认可，同时主张支付补偿金60万元的条件已经变化，无须再支付，结合证人刘某1系双方签订的协议书的见证人，证人刘某1、刘某2的证言均对原告接手案涉工程，被告向原告支付补偿金60万元的事实予以认可，故予以确认，原告接手的后续工程于2013年10月27日竣工验收，被告***应向原告支付补偿金60万元并支付自2013年10月27日起至实际付清之日止按照年息6%计算的利息。被告***关于原告和镇政府签订了施工合同，由原告和镇政府进行了结算，所以不再具备向原告支付补偿金的条件的主张，未提交证据证实，不予采信。证人刘某3出庭作证，当庭出示被告***所出具的42500元欠条一张，被告***对该欠条的真实性无异议，能够认定被告***尚欠证人刘某342500元挖掘机费用的事实，原告诉讼代理人即公司项目经理王珍道于2012年9月30日通过其父亲王明彩向证人刘某3转账20000元，能够证实原告代被告***偿付案外人挖掘机费用的事实，故被告***应向原告返还，原告要求被告承担自2013年7月起至实际付清之日止按照年息6%计算的利息，系原告对其诉讼权利的处分，予以支持。证人刘某4出庭作证，述称2012年9月30日王珍道经理向他支付了15600元，是王经理用沙的钱，与被告***没有关系，故对原告要求被告向其返还垫付沙土款15600元的主张，不予支持。证人张某出庭作证，述称其是出租钢管的，被告***因为向阳河社区工程向其租赁钢管欠其145000元租赁费，但未提交租赁合同、欠条等书面证据，不能证实被告与证人张某之间存在租赁合同关系及欠款事实，且被告不予认可，故对原告要求被告向其返还垫付的租赁费1万元的主张，不予支持；原告主张的代被告向案外人张兰春支付沙款36000元，代被告向案外人周厚财支付塔吊租赁费10000元，因案外人张兰春、周厚财均未到庭说明情况，且被告对此不予认可，均不予支持。原告主张的被告多次自原告处领取资金用于支付案涉工程欠款共计98000元，被告对2016年2月6日的60000元收到条予以认可，故被告***应向原告返还原告垫付的工程款60000元，并向原告支付自2016年2月6日起至实际付清之日止按照年息6%计算的利息以赔偿占用原告资金的损失；其余款项38000元，原告未提交证据证实，且被告不予认可，不予支持；原告提交的临沂市兰山区李官土地增减挂项目区领导小组办公室出具的57055元收据，出具时间为2017年1月23日，系原告接手案涉工程之后发生，不能证实该罚款与被告有关，故被告无须承担返还责任。2018年9月21日，原告鑫泰公司与被告***、案外人临沂市恒泰混凝土有限公司共同出具证明一份，能够证实原告公司代被告***垫付了混凝土货款共计770000元，被告***主张已向原告支付10万元现金，并提交了原告鑫泰公司经理王珍道于2012年6月11日出具的10万元收到条，但该份收到条的出具时间早于原告鑫泰公司与被告***、案外人临沂市恒泰混凝土有限公司共同出具证明(以下简称三方证明)的时间，且该三方证明系三方于2018年9月21日进行的结算，被告主张的10万元不应当予以扣除，故被告应向原告返还原告垫付的混凝土货款770000元并支付自2018年9月21日起至实际付清之日止按照年息6%计算的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内返还原告临沂市鑫泰建筑工程有限公司垫付的混凝土货款770000元及利息(自2018年9月21日起至实际付清之日止按年息6%计算)。二、被告***于判决生效之日起十日内返还原告临沂市鑫泰建筑工程有限公司垫付的挖掘机费用20000元及利息(自2013年7月1日起至实际付清之日止按年息6%计算)。三、被告***于判决生效之日起十日内返还原告临沂市鑫泰建筑工程有限公司垫付的工程款60000元及利息(自2016年2月6日起至实际付清之日止按年息6%计算)。四、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告临沂市鑫泰建筑工程有限公司补偿金600000元及利息(自2013年10月27日起至实际付清之日止按年息6%计算)。五、驳回原告临沂市鑫泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19350元减半收取9675元，由原告临沂市鑫泰建筑工程有限公司负担750元，由被告***负担8925元；保全费5000元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***向法庭提交了以下证据：一、临沂市公安局兰山分局柳青派出所不予调查处理告知书一份，证明派出所对上诉人的报案不予受理，而对王珍道的报案却调查，调查笔录不应当被采纳。二、上诉人与刘某1的通话录音，证明上诉人向被上诉人支付60万元款项的前提是王珍道挂靠的鑫泰公司与上诉人履行合同，而上诉人继续与李官党委履行合同，待上诉人与李官党委结算后由上诉人支付被上诉人60万元。刘某2与被上诉人存在合伙关系，其证言不应被采纳。刘某1作为上诉人与被上诉人的介绍联系人，又是被上诉人的多年朋友，作为上诉人接手项目的担保人与混凝土款的担保人，其证言不应被采纳。被上诉人违反约定另行与李官党委签订合同，对上诉人构成根本违约，其没有依据向被上诉人支付60万元。被上诉人质证认为，对证据一的真实性无异议，但不能证明其目的。对证据二的真实性、合法性均有异议，无法证明与上诉人通话的是刘某1本人，刘某1在一审中已出庭作证，对于双方协商涉案工程已陈述的很清楚，应以刘某1向法庭陈述的内容作为定案依据。本院认为，证据一仅证明派出所对上诉人的报警不予处理，不能证明本案事实；证据二系录音资料，被上诉人对其真实性、合法性有异议，应以证人出庭证明的内容为准。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。

本案争议的焦点问题是上诉人是否应支付被上诉人60万元补偿金，及被上诉人作为原告是否适格。本案中，上诉人与被上诉人协商由被上诉人接手完成上诉人未能完成的工程后，由上诉人支付被上诉人现金60万元费用的事实双方均无异议，且有中间人刘某1、刘某2一审中出庭予以证实，本院对此予以认定。现上诉人主张支付该60万元的前提是由被上诉人以上诉人的名义施工，与证人刘某1、刘某2的证言矛盾，且上诉人为个人，其挂靠公司临沂市中成建筑工程有限公司已解除其挂靠关系，被上诉人施工不可能以上诉人个人名义施工。故上诉人的该主张无证据予以证明，亦不符合常理，本院不予采信。证人刘某1、刘某2在一审中出庭作证，一审法院采信其证言并不违反法律规定。公安机关是否对本案纠纷进行处理，并不影响对本案事实的认定。刘某2以被上诉人单位名义与上诉人签订协议，由被上诉人主张相关权利并不违反法律规定。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李国栋

审判员　　王海涛

审判员　　李大军

二〇二〇年六月十七日

书记员　　李璐彤