某某、某某等合伙协议纠纷民事一审民事判决书

福建省德化县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0526民初3846号

原告：***，男，1982年5月18日出生，汉族，住福建省德化县。

委托诉讼代理人：颜邕睿，福建建达（泉州）律师事务所律师。

被告：***，男，1977年12月4日出生，汉族，住福建省德化县。

委托诉讼代理人：康志强，福建瑞朗律师事务所律师。

被告：福建伍道市政园林工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区城东街道学府上城文博楼4#楼23层03-04处。

法定代表人：***，公司总经理。

委托诉讼代理人：王达文，福建瑞朗律师事务所律师。

原告***与被告***、福建伍道市政园林工程有限公司（以下简称：伍道公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年12月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审结束后，本院发现本案案情复杂、不宜适用简易程序，于2020年3月16日转为普通程序审理。2020年8月3日，因该案疑难复杂，延长审限6个月。本院共三次开庭审理本案。三次开庭，原告***及其委托诉讼代理人颜邕睿、被告***的委托诉讼代理人康志强、被告伍道公司的委托诉讼代理人王达文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***共同向本院提出诉讼请求：一、判令***和伍道公司共同向***支付合伙投资款（尚未退还部分）10万元及利息（自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；判令***和伍道公司共同向***支付合伙项目垫资款34201元及利息（自起诉之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、判令解除合伙关系，对合伙项目进行清算与分配；四、判令***和伍道公司共同向***支付合伙利润1582756.8元及利息（自起诉之日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、由***、伍道公司共同承担本案全部诉讼费用、保全费用。事实与理由：2017年9月15日，***与***、伍道公司共同签订《安踏集团一体化产业园物流区一期园林景观、围栏（墙）等配套工程项目合作协议书》（以下简称:《合作协议书》），三方约定由伍道公司作为施工主体与建设单位（福建安踏物流信息科技有限公司，以下简称：安踏公司）签订安踏集团一体化产业园物流区一期园林景观、围栏（墙）等配套工程项目承包合同，项目由***、***实际出资进行施工，项目所涉及的所有权利和义务均由***、***享有和承担。《合作协议书》约定合伙项目由***、***双方垫资，其中***以现金投资占股60%，***以项目经理及股份投资占股40%，具体以现金汇到以***户名开户的建设银行泉州东湖支行的专用账户为准；工程款及各方投资款由***负责收取和保管；本项目的会计日常工作由刘晖负责管理，出纳日常工作由梁某负责管理；建设单位所支付的工程款，应优先支付工人工资及材料款，如有特殊情况需动用资金，应经***、***同意后方可付款，剩余的款项应先归还***、***的投资本金；项目的利润、风险分享承担标准为在扣除项目的各项成本费用后，按照***、***各投资比例分享承担；伍道公司收取的项目管理费为工程总造价的1%；伍道公司在收到业主单位支付的工程款三日内将款项汇至***的专用账户，该款项系工程回款，不作为任何一方的投资款，伍道公司未按时回款的，需按未付款项的日万分之五向***、***支付违约金；等等。

之后，由伍道公司与安踏公司签订《安踏集团一体化产业园物流区一期园林景观、围栏(墙)等配套工程建设施工合同书》（以下简称：《建设施工合同书》），合同约定工程总造价为1569.4万。安踏集团一体化产业园物流区一期园林景观项目(以下简称：合伙项目)由***、***分别垫资并实际施工，截至2018年3月底，***累计投入191.8万元作为合伙项目出资，***累计投入265.2万元作为合伙项目出资。合伙项目于2018年9月30日经业主完成竣工验收。2019年10月14日，经施工方与建设单位共同确认工程结算总价为15827568元。

合伙项目建设期间，***代项目组垫付材料款34201元，***和伍道公司尚未支付给***。

2018年3月16，***出资10万元作为合伙项目投资款，根据《合作协议书》的约定，***和伍道公司应先返还给***，但至起诉时尚未支付。

合伙期间，合伙项目主要由***管理，***管控合伙账目、工程图纸等与计算工程价款相关的资料。合伙项目竣工结算后，***要求***、伍道公司返还合伙投资款、支付合伙项目代垫款、清算合伙账目、支付合伙利润等，但遭到***、伍道公司的拒绝。

伍道公司的实际唯一股东、实际控制人、法定代表人均为***，合伙项目以伍道公司名义进行施工建设，各合伙人的出资投入伍道公司名下，工程项目建设的利润亦由伍道公司实际控制取得，伍道公司是合伙利润的占有人，且伍道公司作为《合作协议书》的一方当事人，应当对上述全部款项承担偿付责任。

***辩称，一、***在合伙期间已抽回全部出资并自2018年4月起不再投资，已实际自行退伙，项目后续由***自行筹措资金完成施工。所以，***无权主张分配所谓项目利润。何况，项目属于亏损状态。***主张分配利润1582756.8元又仅是其单方预估，无任何事实依据。

（一）***截止至2018年3月，已抽回全部投资。自2018年4月起，***就未对项目进行投资，退出项目经营，已自行退伙。1、***与***合伙期间投资方式并非一种维持的资本金注入方式，而是一种“投入—抽回—投入—抽回”的循环状态。即，根据预估的项目可能产生的成本支出来投入的。当投资账户有结余时，双方便会按投资比例抽回，待需要支出款项时候，双方再按比例投入。因此，如果双方抽回投资款后不再投入，项目是没有资金可以继续实施的。2、截止2018年3月，***从项目账户退回全部投资，且多退112961.56元。此时，账户余款仅为117964.34元，并不足以完成剩余的工程量。2017年8月至2018年3月期间，***累计投入项目资金183.8万元（并非***诉称的累计投入191.8万元，***主张与其提供的流水及其配偶的代收付款证明矛盾），但截止2018年3月，***从项目退回资金达199.8万元，多退112961.56元。而此时项目完成尚未过半，账户余款并不足以完成剩余的工程量（截止2018年3月，项目共收到工程进度款528.8万元，按80%的拨付进款来测算，实际完成工程量6610000元，即使按最终结算价15827568元来算，截止当月才完成总工程量的41%）。如果再考虑因投资款不足导致工期严重违约被扣罚的部分，当时实际完成的工程量占比更少。因此，2018年4月起，双方仍需要继续投入是不争的事实。3、2018年4月，***开始拒绝投资，经伍道公司发函催告，***仍然拒绝投资并自行退出项目经营。***不得不自行筹集资金投入项目，直到竣工验收。2018年4月，***根据项目施工进度核算该月应投入项目预估200万元用于支付班组工资、供应商材料款、苗木采购款及其他工资款等并告知***，后***提出异议认为仅应为150万元，后又以包括项目预期利润不理想、风险大等理由，拖延出资。由于担心拖延出资导致项目停工，***于2018年4月9日通过案外人候丽梅借得60万元，转入投资账户，但该部分款项并不能满足项目支出（从2018年4月份的支付申请表来看，***单独完成了工程量200多万元）。为此，伍道公司于2018年4月21日向***发出一份《履行合同催告函》，要求***及时支付2018年4月的投资款，但***拒绝出资并退出经营，直至项目于2018年9月竣工，未再有任何出资，全部由***自行筹集资金完成施工。因此，***在2018年3月已超额抽回投资款，其后违反协议约定，不履行投资的义务，中途退出合伙项目，不承担项目责任和风险，造成项目一度无法推进，最终只能由***高息对外筹措资金让项目得以竣工。***未曾想当初拒绝投资会对项目造成何种影响，既然自2018年4月起不再投入，不愿意再承担项目风险，于情于理，又有何权利主张其后的所谓利润分配。此时项目完工了，***才跳出来要求分配项目利润，***的行为严重违背权利义务一致及诚实信用原则，不能得到支持。

（二）***虽然有投入项目部分款项，但该款项在项目的整个周期的贡献率有限，且在合伙期间全部抽回，故有投资的事实并不能作为主张合伙利润分配的理由。对于***投入部分，在扣除转入项目用于支付投标保证金8万元及履约保证金62.8万元，实际用于项目实体施工支出的款项为113万元。且投标保证金于2017年8月投入，2017年12月已退回，资金占用4个月。另外，除投标保证金外，自2017年9月开始陆续投入，才三个月的时间。自2017年12月起，***就开始抽回投资，且当月抽回的投资远多于投入。其中，2017年12月投入18万元，当月退回45万元；2018年1月投入30万元，当月退回40万元（不包括退回的履约保证金62.8万元）；2018年2月没有项目投资款转入，但还退回52万元。因此，对于整个项目的投资来说，虽然***截止至2018年3月有部分投资，但该部分投资并非是一种以资本金的状态放在账户内，而是始终处于一种投入与抽回的循环之中，其所投入的资金在项目中的时间有限，且还多挪用了项目资金10几万元，更不用说其挪用后自2018年4月后未有再任何投资对项目推进的影响。这种不断循环抽回投资的模式下且***中途退出合伙，竟然要分配所谓利润达158万元多，利润达到百分之百，着实让人匪夷所思。

（三）合伙项目处于亏损状态，目前对外尚有将近200多万元的债务未偿还。合伙项目合同工期90天，而实际施工期自2017年9月30日至2018年9月30日，超过一年。主要原因是管理不善及后期***不投资的原因引起，由此引起项目施工缓慢并导致项目部人员费用的多支出、材料上涨后成本的增加，而且因拖延工期在结算时被业主扣罚了部分款项。目前项目还有将近200多万元的工人工资及材料款尚待支付，已有收到部分催讨律师函。另外，由于伍道公司收到的项目结算款被***申请财产保全，造成伍道公司无法代为结清欠付泉州市路鑫建设工程有限公司的沥青工程款，该公司已向晋江市人民法院提起诉讼。因此，合伙项目处于亏损状态是不争的事实，并无利润可言。

二、由于截止2018年2月，***退回的金额相比于投资总额，已退回了212961.56元。***于2018年3月16日转入的10万元，并非追加投资款，而是返还的项目挪用款。故，***主张该款项性质是未退回的投资款，与事实不符。

三、***主张项目垫付材料款34201元缺乏事实依据和证据支持，不应得到支持。

四、关于合伙期间财务账册的问题。

合伙项目截止2018年3月期间，财务账册均由财务人员编制，并非***掌控。且***与***均有对项目的支出进行核对并签字，此前双方均无异议。但自2018年4月起，由于***自行退伙，其后的投资款均由***单独筹集。由于***已自行退伙，***便没有再独立建立账册的必要。再加上***除合伙项目外，尚有其他项目收支，造成合伙项目的收支与其他项目交织在一起，无法进行析分。故，***并不存在持有合伙项目的完整账册的问题，且自2018年4月后未独立建立账册的原因归咎于***的单方退伙，***对此并无过错。由于***在合伙期间自行退伙，合伙已终止，并不存在合伙财产，便不会存在清算的问题。

伍道公司辩称，一、伍道公司虽为协议一方，但并非合伙法律关系的一方当事人。伍道公司与***、***之间应为挂靠与被挂靠的法律关系。故，伍道公司不是本案合伙协议纠纷的适格被告。

二、合伙项目的成本费用尚未完全结清，伍道公司被***申请保全的账户内的款项系伍道公司依据协议代为收取的建设单位支付的工程款。该工程款是否为合伙项目的利润应待成本费用完全结清后确定。伍道公司虽依据协议代收了建设单位支付工程款，但上述工程款并非合伙项目的利润。依照《合作协议书》第六条第1项、第四条第5项、第六条第3项的约定，合伙项目的利润应待上述工程款完全结清各项成本费用后方能确定。截至庭审时，合伙项目的成本费用（包括工人工资、材料款、税金和项目管理费等）尚未完全结清。因***申请保全伍道公司的账户导致伍道公司无法代为支付合伙项目的各项成本费用。伍道公司已陆续收到部分案涉合伙项目催讨律师函，案外人泉州市路鑫建设工程有限公司更是直接就合伙项目拖欠沥青工程款67万余元起诉伍道公司。因此，合伙项目的利润应待其成本费用完全结清后方可确定是否盈余。若伍道公司代为收取的工程款项不足以代为支付案涉合伙项目的成本费用并因此承担相应的责任后，伍道公司保留依据协议及相应的法律关系另案向***与***追偿的权利。

三、退一步讲，假如合伙项目有利润且该利润由伍道公司代为保管，***在合伙协议纠纷中向伍道公司主张缺乏法律依据，***应依据相应的法律关系另案向伍道公司主张。

***为证实其主张，向本院提交下列证据材料：

证据一、伍道公司企业信用公示信息打印件一份。拟证明伍道公司的主体资格。

证据二、《合作协议书》一份。拟证明：1、原、被告合伙的事实。2、伍道公司的实际唯一股东、实际控制人、法定代表人均为***，合伙项目以伍道公司名义进行施工建设，各合伙人的出资投入伍道公司名下，工程项目建设的利润亦由伍道公司实际控制取得，伍道公司是合伙利润的占有人，且伍道公司作为《合作协议书》的一方当事人，应当对***诉请的全部款项承担偿付责任等事实。

证据三、《建设施工合同书》一份。拟证明合伙项目的签约情况、工程总造价及业主付款进度等情况。

证据四、代付款证明及证明人张丽萍的身份证、结婚证复印件各一份；证据五、张丽萍的建设银行个人活期账户交易明细打印件一组。证据四和证据五拟共同证明***通过妻子张丽萍的银行卡向***账户汇入关于合伙项目等配套工程建设的投资款合计120.7万元。

证据六、***与合伙项目出纳梁某的微信聊天记录，以及梁某发给***确认的关于合伙项目的财务报表打印件一组、工程未付款统计表打印件。拟证明：1、截止2018年3月底，***累计投入191.8万元作为合伙项目的出资，***累计投入265.2万元作为项目出资。2、截止2018年6月30日，合伙项目未支付款项总计1010443.35元，其中未支付给***合伙项目代垫款34201元，未返还***合伙投资款（尚未退还部分）100000元。

证据七、《竣工验收报告单》一份。拟证明合伙项目于2018年9月30日完成竣工验收。

证据八、《工程结算审定单》一份。拟证明合伙项目于2019年10月14日经施工方与建设单位共同确认工程结算总价为15827568元。

证据九、***与伍道公司原法定代表人刘晖的微信聊天记录及《关于履行合同催告函》的复函，证明1、截止2018年3月31日，***与***、伍道公司已经多次对合伙项目投资款项及项目发包方的回款予以结算确认，不存在***未足额出资及出资不到位的情形，伍道公司在未明确工程量，及未进行实际工程项目预算的情况下提出付款要求，与合伙项目实际施工情况不符，没有事实依据；2、就***严重违反三方合伙协议的约定，***复函予以交涉：即伍道公司本质为***的一人公司，***滥用股东权利，违反《合作协议书》关于合伙项目工程款专款专用的约定，擅自挪用该工程款的行为已经构成违约。

证据十，《关于纠正违约行为的通知》，证明***于2018年5月4日向***和伍道公司发出通知，要求***和伍道公司严格遵守《合作协议书》的约定，纠正并停止未经***同意擅自更换开除项目工程管理人员的违约行为。

第一次庭审结束后，***补充提交证据十一、户名：福建伍道市政园林工程有限公司，账号：1408××××9695的工商银行账户《往来户历史明细清单》；户名：福建伍道市政园林工程有限公司，账号：6267××××8657的民生银行账户交易明细；户名：福建伍道市政园林工程有限公司，账号：3505××××0080的建设银行《活期明细查询普通明细》。拟共同证明：1、安踏公司于2019年12月18日向伍道公司的民生银行账户转账1735670.96元系合伙项目的工程款；2、安踏公司向伍道公司建设银行账户于2018年5月18日转账2016000元、于2018年6月27日转账1790000元、于2018年7月25日转账1400000元皆系合伙项目工程款；3、伍道公司与***之间存在大量往来转账款项，伍道公司与作为股东的***个人财务严重混同，二者无法区分，公司人格形骸化；4、***实际控制合伙项目的工程账簿、记账原始凭证等事实。

证据十二、户名：***，银行账户：×××85的《中国建设银行个人活期账户交易明细》，拟证明：1、梁某系合伙项目员工的事实；2、伍道公司与***之间存在大量往来转账款项，伍道公司与作为股东的***个人财务严重混同，二者无法区分，公司人格形骸化；3、***实际控制合伙项目的工程账簿、记账原始凭证的事实；

证据十三、***与***的微信聊天记录截图一份。拟证明***将***电话和微信拉黑，且拒绝与***见面，导致***无法就合伙项目的相关事宜与***进行沟通协商。

***为证明其主张，向本院提交下列证据材料：

证据1、统计报表、投资款进出账统计表。拟证明：1、截止2018年3月底，共收到工程进度款5288000元，仅完成项目不到三分之一的工程量。2、截止2018年3月底，***总投资1838000元，退回1998000元，已退回全部投资款，并向项目借款160000元，项目部账户余额仅有117964.34元，其后***未再出资。

证据2、履行合同催告函。拟证明伍道公司于2018年4月21日向***发函，要求***及时支付2018年4月份投资款，但***拒绝出资。直至项目于2018年9月竣工，未再有任何出资。

证据3、律师函、民事起诉状、应诉通知、传票。拟证明合伙体对外尚有未结清的欠款。

证据4、支付申请表。拟证明合伙项目于2018年4月份完成的工程量，该月全部由***单独出资完成的事实。

伍道公司向本院提供一份《企业所得税申报表》，拟证明伍道公司在2017年度和2018年度采用的是核定征收的计税方式，合伙项目是2017年的项目，并不需要提供相关的成本支出凭证来做账。

审理过程中，本院依***的申请，依法通知证人梁某出庭作证，并接受质证。证人梁某称，1、2017年4月3日至2018年7月31日期间，梁某任职于伍道公司。2017年8月23日，合伙项目开始招投标。2017年9月开始立账。合伙项目的账目都是梁某做的账。梁某根据***和***共同签名的原始凭证进行做账，但是后期***就未提供全部的原始凭证。其每个月都会做合伙项目的流水报表。流水报表没有单独做成书面账册，只有ＥＸＣＥＬ表格形式。该表格存放在伍道公司的电脑里。每个月的流水报表包括投资款、工程收入、每日的费用支出等。流水报表作出后都会给***和***看，确定资金的流向。2018年4月后，合伙项目仍有投入资金，但***没有再次转入资金来运作；而***仍有投入资金，***系通过个人的银行账户将投资款转入***的名下。因为其保管***Ｕ盾，对外付款由梁某负责操作，收款时梁某会收到***的短信。2018年4月，***未投入资金。***于2018年4月中旬投入10万元（具体时间记不清楚，要看报表才能确定）。几天后，***再次转入5万元。2、安踏公司分期支付合伙项目的工程款。工程款到账后，***会挪用一点支付其他工程并预留一些工人工资、材料款后，剩余的款项当做利润进行分配。2018年3月31日之前，安踏公司支付的合伙项目的工程款都已分配完毕。2018年3月，如果***和***仍有投入，安踏公司仍会按时打款过来。2018年4月后，安踏公司打了3次款，2次是经梁某之手，第三次有开票。2018年3月31日以后，***仍有去工地，但很少参与合伙项目，主要是***在处理合伙项目。3、2018年7月31日，梁某发了一份工程收支台账给***。合伙项目的工人伙食费、生活费都是***出的。***的投资款没有全部到位，就挂空头。比如两个人约定***出10万元、***出8万元，但是实际上***出10万元，***到账的只有5万元。***的投资款没有全部到账，但梁某会根据***的要求，将一些***实际上没有出账，但把钱做账做进去了。***没有专款专用，会将工程款挪用以其他项目。4、微信号“Ｌ-Ｙ-2012”是梁某的。***提供的证据六中的微信聊天记录系梁某与***之间的聊天记录；证据六中的未付报表、流水报表和合伙项目的工程报表都是梁某制作的。证据六中的报表存在***的钱没有到账，但***要求按照投资比例进行做账。支付的工程费用方面，也存在实际没有支付，但***把收条给梁某，提前做账的情况。2018年4月至2018年7月，工程费用的支付凭证和台账，***有的有签字，有的没有签字，这阶段的账目都是根据***的指令进行做账的。5、***提供的证据1中的《统计报表》（编制时间为2018年4月3日）是由梁某制作的。《统计报表》上显示***的投资款是10万元，而不是刚才所说的15万元（10万元＋5万元）是因为***后面投入的5万元是***归还之前***预借的一笔2万或3万多的材料款（梁某称其忘记了具体情况）；《统计报表》中最后的“总收入—总支出：117964.34元”虽是梁某所制作的，但不记得具体是何含义。***提供的证据六中的第99页记载为合伙体4月的收支情况，其中，4月9日向伍道公司借款40万元、收***100万元（页码以当事人举证时所编写的为准，下同），证据六中的第101页记载的合伙体向伍道公司借款85万元。上述款项是因为当时合伙体缺乏资金，以伍道公司的名义借的，这些钱有的有支付。证据六中第99页至102页上的账目比如园林费用的支出是存在的。但也有一部分不用先提前支付现金的账，***将票据给梁某，让梁某做进账里，账上显示已支付，这部分钱额具体数额没有去算，不清楚具体数额。

***对本案的证据材料质证如下：

1、关于对***提供的证据材料的质证意见：证据1三性无异议，但证明对象有异议，截止3月底，实际完成的工程量已经完成三分之二。根据项目施工合同，发包人是按照当月验收合格的80%支付，当月不足100万元不支付，累计支付。***单方制作的的统计表，没有***签字确认，不予认可。证据2的真实性无异议，但其所列情况与事实不符。截止28年3月31日，***与***已经多次对项目投资款及发包方的付款进行确认，不存在需要再追加投资的情形，伍道公司在未明确工程量及进行实际工程项目预算的情况下提出要求，与合伙项目实际施工情况不符，没有事实依据。***与***在经过核算后认为工程进度款已经足以支付工程款，所以双方才收回履约保证金，即使认为项目需要再追加投资，也应由***提出，而不是伍道公司。证据3与本案无关联，律师函所载的款项并不能证明是合伙项目的工程，路鑫公司起诉的案件在本案立案之后，且尚未经人民法院生效文书予以确认，与本案无关。对证据4的真实性无异议，但是不能证明18年3月后的工程量是***独立完成的，恰好证明截止至18年4月30日已经完成的工程量1200多万，已经完成工程的三分之二以上。

2、***对伍道公司提供的《企业所得税申报表》的真实性无异议，但对其关联性和所要证明的内容有异议。即使伍道公司采用核定征收的计税方式，但伍道公司应该拥有原始的记账凭证。

3、***对梁某的证人证言质证后认为，1、梁某做的账是流水账和台账，符合出纳的岗位职责，与会计法所称的财务报表是不一样的；2、证人梁某已经陈述2018年4-7月的收支台账是根据***指令作出的，因此梁某通过微信发给***的台账是可以采信的，也是符合项目的实际情况。

***对本案的证据材料质证如下：

1、关于***提供的证据材料的质证意见：对证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据七、证据八、证据九均无异议。对证据六的三性均有异议。***无法确认微信的使用人是否是梁某。而且即便微信使用人是梁某，聊天内容也不排除是两人串通形成的。虽然梁某曾在合伙项目任职出纳，但其并非会计，并不负责制作相关财务收支资料。而且部分证据记载的内容明显与现有证据存在矛盾，比如证据第86页体现的2017年12月份的统计表，***的实际投资款是21万元，不是23万元；***的投资款是18万元，不是26万元。***退回的投资款是60万元，而不是72万元；***退回的投资款是45万元，而不是53万元。这些与现有的证据是矛盾的。另外，根据双方签订的《合作协议书》第七项第2.1条的约定，未经双方共同签字确认的，不作为结算依据。故该组证据也不能作为依据使用。证据十其内容均不属实，该项目中的有些人员是***安排在项目的，有些人员在背后仍然听从***的指令，损害被告的利益，所以才予以解除职务。证据十一、证据十二的真实性无异议，该组证据可以证实***独立完成了相关进度，而在此期间，***并未出资。从收到进度款的角度来看，2018年3月份结余的11万多元不足以完成上述剩余的工程量，同时几组证据也不足以证明***控制合伙项目账册的事实。伍道公司与***个人银行流水往来是双方共同确认由***的账户进行收支的。证据十三中所涉及的微信号“ｙｂｆｑ-ｗ7608”是***所使用的，但该组证据的真实性无法确认。因为双方就***拒绝出资的问题，多次沟通无果导致矛盾激化，已无法确认是谁拉黑谁了。退一步讲，即使该组证据真实，根据该组证据，***向***发送的内容、时间，分别体现为2018年5月24日、2018年5月27日。显然***于2018年5月18是知道有收到一笔进度款才进行沟通的，可见***是拒绝出资却要求分配利润，不承担出资义务和风险的。

2、对伍道公司提供的《企业所得税申报表》无异议。

3、对梁某的证人证言质证后认为，对梁某的证人证言的三性均有异议。经过询问，可见证人梁某对其内容的真实性没有办法确定，可以印证证人证言与客观事实不相符，对其相关事实的陈述是有相互矛盾的。证人是出纳非财务，不负责财务作账。2018年4月3日的报表所体现的金额是-112961.56，这个金额是双方投资款与退回金额的差额，这个项目余额是最后一页显示的总收入-总支出117964.34。统计报表双方是没有异议的，可见账户余额是11万多，证据六第99页体现4月份该月份总支出达到100多万，18年5月份总支出200多万，这些款项从何而来，用什么款项去支付的，在18年4月以后，第一笔进度款是5月18日才进来。梁某的证言带有一定的倾向性。梁某在职期间是有挪用***的款项，梁某与***是有利害关系的，现在电话也不接***。

伍道公司对本案的证据材料质证如下：

关于***提供的证据材料的质证意见：证据一、证据二、证据三、证据七、证据八的三性均无异议；对证据四、证据五的真实性与合法性由法院核定，关联性有异议，两份证据与伍道公司无关。证据六的真实性无法确认，但与伍道公司无关。证据九、证据十的真实性均无异议，伍道公司也收到复函及通知，但该组证据所要证明的内容缺乏事实依据。证据十一、证据十二、证据十三的质证意见与***一致；2、对***提供的证据材料均无异议；3、对梁某的证人证言的质证意见与***的质证意见一致。

本院根据各方当事人的质证意见，对上述证据材料认证如下：1、各方当事人对***提供的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据七、证据八均无异议，本院予以确认并在卷佐证。2、对有争议的证据材料，本院认定如下：（1）***对***提供的证据1中的《统计报表》的真实性无异议。所以，本院对证据1中的《统计报表》的真实性予以确认。***提供的证据1中的《投资款进出账统计表》是根据证据1中的《统计报表》信息所制作的，而《统计报表》中的信息（包含数据）均是由***和***共同签名确认的。所以，***提供的证据1的真实性、合法性、关联性，本院予以确认；***对***提供的证据2、证据3、证据4的真实性均无异，本院对上述3组证据材料的真实性予以确认。至于上述3组证据材料的关联性及能否证明***的答辩意见，待本案分析焦点一并予以分析认定；（2）伍道公司称其已收到证据***提供的证据九、证据十。所以，本院对证据九、证据十的表面真实性予以确认。***对***提供的证据十一、证据十二的真实性无异议，本院对该组证据材料的真实性予以确认。但证据九、证据十、证据十一、证据十二与本案是否具有关联性，待本案分析焦点一并予以分析认定；（3）***提供的证据十三与本案的诉求不具有关联性，本院不予采用；（4）***提供的证据六包含3份证据材料：微信聊天记录（***与梁某之间）、合伙项目的财务报表打印件、合伙项目的工程未付款统计表。根据梁某的证人证言，微信聊天记录中的微信号“Ｌ-Ｙ-2012”系梁某所使用。所以，本院对微信聊天记录的真实性予以确认。根据该份微信聊天记录，梁某于2018年6月和2018年7月通过微信向***发送了合伙项目的财务报表打印件和工程未付款统计表打印件。关于这两份证据材料，本院认为，***提供的证据1和***提供的证据四能互相印证***累计出资1838000元（截止至2018年3月31日）和***累计出资2682000元（截止至2018年3月31日）的事实，而证据六中的财务报表打印件所统计的***累计出资191.8万元（截止至2018年3月31日）、***累计出资265.2万元（截止至2018年3月31日）。所以，因***提供的证据六中的财务报表打印件与本案现有有效证据相冲突，本院不予采用；证据六中的合伙项目工程未付款统计表的记账时间为2017年8月至2018年7月。其中，记账时间为2017年8月至2018年3月31日的未付款统计表的部分内容与***提供的证据1重复，且***与***均认可合伙项目2018年3月31日之前的账目已对账完毕。所以，本院对合伙项目2018年3月31日之前的账目不再评析；梁某系合伙项目的出纳，其所制作的证据六中的的合伙项目工程未付款统计表打印件具有一定的可信度。但，根据梁某的证人证言，其所制作的2018年4月以后的账目存在与实际情况不符的现象。所以，证据六中合伙项目工程未付款统计表（2018年4月至2018年7月）存在部分内容为真，部分内容不实的现象，该部分证据材料的采用待本案分析争议焦点时一并予以分析认定；（5）伍道公司提供的《企业所得税申报表》与本案不具有关联性，本院不予采用。

本院经审理查明：

一、2017年9月15日，***与***、伍道公司共同签订一份《合作协议书》。该《合作协议书》约定：1、由伍道公司作为施工主体与建设单位（安踏公司）签订《建设施工合同书》，承包合伙项目。合伙项目由***、***实际出资进行施工，项目所涉及的所有权利和义务均由***、***享有和承担；2、合伙项目由***、***双方垫资。其中，***以现金投资占股60%，***以工程项目经理及股份投资占股40%，具体以现金汇到专用账号为准（专用账户：姓名：***，账号：×××85，开户行：中国建设银行泉州东湖支行）。本项目投资款将根据施工进度进行投资，投资款按双方约定期限提前七天到位；3、本项目的会计日常工作由刘晖负责管理，出纳日常工作由梁某负责管理；建设单位所支付的工程款，应优先支付工人工资及材料款，如有特殊情况需动用资金，应经***、***同意后方可付款，剩余的款项应先归还***、***的投资本金；4、利润分享和风险承担。（1）合伙项目的利润、风险分享承担标准为在扣除项目的各项成本费用后，按照***、***各投资比例分享承担；（2）合伙项目的管理人员工资按照项目部的规定进行发放；（3）伍道公司收取合伙项目管理费为工程总造价的1%；（4）***、***同意预留本项目纯利润中的4%作为项目部管理团队奖励薪酬。5、资金和管理。合伙项目的各项资金支出及其他相关费用的支付需***、***双方签字确认后方可支付，否则未签字一方可以不予认可，所产生的费用由其自行承担；6、财务每月月底应将编制好现金日记账、银行存款日记账、存货日记账及相关的凭证提交给***、***共同确认签字后作为最终由***、***决算分配利润使用，未经***、***共同签字确认的，不作为结算依据。7、《合作协议书》在合伙项目竣工验收并办理结算和收回工程保修金，同时内部费用核算确认无争议及投资利益分享后终止。

二、之后，伍道公司与安踏公司签订《建设施工合同书》，合同约定：1、工程总造价为1569.4万。项目经理为***。2、工程质量保修期为2年、养护期（仅指绿化部分）为1年，均自工程竣工验收合格后且承包人将工程产品交给发包人之日起计算。因病死苗木补植的苗木养护期从补植开始重新计算1年养护期。

三、截止至2018年3月31日，***累计出资1838000元，累计收到退回的投资款1998000元；***累计出资2682000元累计收到退回的投资款2922000元。自2018年4月起，***个人未再向合伙项目投入资金。

2019年9月30日，合伙项目完成竣工验收。2019年10月，伍道公司与安踏公司共同确认工程结算总价为15827568元。

四、自合伙项目开工起至2019年12月18日止，安踏公司共向伍道公司支付合伙项目工程款12229670.96元。其中，截止至2018年3月31日止，安踏公司共向伍道公司支付合伙项目的工程款5288000元（1554000元+1334000元+2400000元）；自2018年4月起至2019年12月18日止，安踏公司共向伍道公司支付合伙项目的工程款6941670.96元（2018年5月18日的2016000元+2018年6月27日的1790000元+2018年7月25日的1400000元）。

五、2018年4月21日，伍道公司向***发出一份《履行合同催告函》，要求***向伍道公司支付合伙项目的投资款。2018年4月23日，***复函伍道公司，以其已足额出资，伍道公司要求支付合伙项目的投资款的要求没有依据为由拒绝继续出资。2018年5月3日，***向伍道公司和***发出一份《关于纠正违约行为的通知》，要求伍道公司和***按照《合作协议书》的约定，纠正并停止未经***同意擅自更换开除项目工程管理人员的违约行为。

六、2019年12月12日，***向本院申请财产保全，并提供中国平安财产保险股份有限公司晋江中心支公司出具的《平安诉讼财产保全责任保险保函》作为财产保全担保。2019年12月12日，本院作出（2019）闽0526民初3846号民事裁定，裁定：一、冻结***、福建伍道市政园林工程有限公司的银行存款（冻结额度以人民币1716957.8元为限）；二、案件申请费5000元，由***负担。2019年12月16日，本院冻结伍道公司开立在中国民生银行的银行账户6267××××8657账户内的银行存款（冻结额度以1716957.8元为限），冻结期限自2019年12月16日至2020年12月16日。为此，***向本院支付财产保全申请费5000元

上述事实，有双方当事人对真实性均无异议的《企业信用公示信息》（伍道公司）、《合作协议书》、《建设施工合同》、《代收付款证明》、身份证复印件、结婚证复印件、《中国建设银行个人活期账户交易明细》（客户名称：张丽萍）、《竣工验收报告单》复印件、《工程结算审定单》复印件、微信聊天记录（***与刘晖）、《履行合同催告函》复印件、复函、《关于纠正违约行为的通知》复印件、《统计报表》、《投资款进出账统计表》、《支付申请表》及当事人的陈述为据，本院予以确认并在卷佐证。

本院认为，一、根据***、***、伍道公司签订的《合作协议书》之约定，合伙项目由***和***出资施工，且合伙项目的利润、风险分担由***和***按各自投资比例分享承担，而伍道公司只收取工程总造价的1%作为项目管理费。根据上述约定，***与***之间构成合伙合同的法律关系，而伍道公司所享有的权利与义务并不符合共担风险、共享收益的原则。所以，在本案中，伍道公司与***、***之间的权利义务不符合合伙协议纠纷的法律特征。所以，伍道公司与***、***之间不构成合伙协议纠纷的法律关系。***以***和伍道公司之间存在财产混同为由要求伍道公司承担责任的诉讼请求于法无据。所以，***为证实该项主张所提交的证据十一、证据十二与本案不具有关联性，本院不予采用。综上所述，伍道公司不是本案的适格被告。

二、《合作协议书》系民事合同，该合同系各方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的效力性规定，应为合法、有效的合同。各方当事人应按照《合作协议书》的约定履行。其中，根据前述分析，关于约定***与***之间的权利、义务的条款又构成了合伙合同。合伙合同是认定合伙关系的基础，是调整内部合伙关系的依据，是确定合伙人权利义务关系的准则。《合作协议书》并未约定一方在履行的过程中未继续投入资金即构成合伙合同解除的条款。所以，***关于***因未继续出资而实际自行退伙的答辩意见缺乏依据，本院不予支持。

三、关于***第一项诉讼请求中所涉及的“合伙投资款10万元”。根据***于庭后提交的代理词中的陈述，该10万元系“代***垫付的投资款，***尚未返还给原告，应由***返还给原告”。根据***对该10万元的陈述，其与***之间就该笔10万元款项之间的法律关系并不是合伙合同关系。***可另案解决。

四、梁某的证人证言可以证实合伙项目的工人伙食费由***垫付。但***的该项投入系为了维持合伙项目的运营，进而保障合伙体的利益而投入的资金。该款项实质上也是合伙投资款。依照《合作协议书》的约定，安踏公司支付的工程款，应优先支付工人工资及材料款，剩余的款项再用于归还***、***的投资本金。本案中，***在庭审中认为合伙项目存在账目上体现付款而实际上部分班组的工资款未支付的现象。换而言之，***亦认可合伙项目的对外债务尚未清偿完毕。***提供的证据2、证据3可以佐证合伙体对外尚有合伙债务未清偿完毕。所以，***要求***支付垫资款34201元及利息的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。另外，***要求***和伍道公司支付保全费的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

五、关于***要求解除合伙关系，对合伙项目进行清算与分配并支付合伙利润1582756.8元的诉讼请求。

本院认为，1、合伙项目的合伙人只有***和***两人。***要求解除合伙关系，其实质上为退伙。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条之规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，根据《合作协议书》第4.1条“本协议在本项目工程竣工验收并办理完结算和收回工程保修金，同时内部费用核算确认无争议及投资利益分享后终止”之约定，合伙人退伙需同时满足以下四个条件：合伙项目竣工验收并办理完结算、收回工程维修金、内部费用核算确认无争议、投资利益分享。本案中，尽管合伙项目已办理竣工验收并办理结算，但截止至本案法庭辩论终结前，合伙项目的工程维修金尚未收回，且内部费用也尚未核算完毕。所以，***要求解除合伙关系的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

2、合伙项目已经办理竣工验收。安踏公司和伍道公司也已确定合伙项目的最终结算总价为15827568元。截止至本案审理终结前，合伙项目的工程质量保修期和养护期均已届满。换而言之，合伙项目的总收入、总支出均已确定。合伙项目已具备清算的条件。全体合伙人应当对合伙期间的财产进行清算，故对***要求的对合伙项目进行清算的诉讼请求，本院予以支持。

3、根据前述认证，证据六中的合伙项目工程未付款统计表（2018年4月至2018年7月）存在部分账目真实，部分账目与实际情况不符的现象。但，根据合伙项目的出纳梁某的证人证言，证据六中的第99页至102页（即证据六中的2018年4月至2018年7月期间的合伙项目工程未付款统计表的一部分）中的园林费用的支出是实际存在的。而，该份证据材料系***提供，所以***对该份证据材料的真实性是认可的。***也在答辩中主张2018年4月产生了购买苗木的费用。所以，证据六中合伙项目工程未付款统计表的第99页至102页中的园林费用的支出这一事实具有盖度盖然性，本院依法对这一事实予以确认。而根据证据六中的第99页至102页的记载，合伙体于2018年4月23日即产生一笔购买苗木的款项389800元（不包含苗木的运费及购买苗木的差旅费）。而根据***与***共同签字确认的由***提供的证据1中的《统计报表》显示，截止2018年3月31日，合伙项目的总收入—总支出后，合伙项目的账目上的现金为117964.34元。而2018年3月31日之后，安踏公司最近的一笔工程款（2016000元）的支付时间为2018年5月18日。所以，2018年4月1日至2018年5月18日期间，合伙项目账上的流动资金已无法保障合伙项目的实际运营，需要合伙人继续投入资金以保证合伙项目的正常运营。而***个人自2018年4月1日起未再向合伙项目投入资金的行为已构成违约。根据《合作协议书》第四章第4条“本项目投资款应根据项目进度及时筹集到位，乙或丙方需按约定期限到位投资款，如延期投入，甲方有权限按三分（月息）计算，今后投资分成将该笔费用计入未到款项投资方（乙方或丙方）的利润中扣除。”之约定，***和***在对合伙项目进行清算时，伍道公司有权扣除***的相应利润。而伍道公司行使上述权利时所依据的基础法律关系并非合伙合同关系。另外，***也可向***主张违约责任。所以，合伙项目的清算不宜在本案中直接进行，可由合伙人另行清算。

4、合伙人在支付合伙项目的总支出、《合作协议书》所约定的支付给伍道公司的管理费、《合作协议书》所约定的作为项目部管理团队奖励薪酬的资金等开支后的剩余财产，依法进行分配。所以，***要求要对合伙项目的相关收入进行分配、支付合伙利润等诉求均须建立在合伙项目清算的基础上。因合伙项目至今未完成合伙清算，合伙期间盈亏不明，是否有利润进行分配及利润多少均无法确定。所以，***要求分配合伙项目的款项和支付合伙利润1582756.8元的诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第55条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条、第八十九条第一款、第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条规定，判决如下：

一、***与***应于本判决生效后十五日内对《安踏集团一体化产业园物流区一期园林景观、围栏(墙)等配套工程项目合作协议书》所约定的合伙项目（即安踏集团一体化产业园物流区一期园林景观、围栏(墙)等配套工程）进行清算；福建伍道市政园林工程有限公司应配合清算活动。

二、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。

案件受理费20252.6元，由***负担10126.3元、***负担10126.3元。限于本判决生效后七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。

审　判　长　　陈志群

人民陪审员　　陈采怡

人民陪审员　　陈克聪

二〇二〇年十一月十日

书　记　员　　郑雅婷

附：本案适用的主要法律条文

1、《中华人民共和国民法通则》

第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

第三十一条：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

第三十二：条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。

合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

2、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》

52：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。

55：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。

3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第八十八条：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

第八十九条第一款：当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认。但法律、司法解释另有规定的除外。

第九十六条：人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。

5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

第一百零五条：人民法院应当按照法定程序，全面、客观第审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。

第一百零八条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合若干事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。