广东大鼎建设工程有限公司、茂名市电白区霞洞镇甘村村民委员会建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

广东省茂名市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）粤09民终3127号

上诉人（原审原告）：广东大鼎建设工程有限公司，住所：茂名市电白区水东街道迎宾大道280号四楼。

法定代表人：邓级，总经理。

委托诉讼代理人：钟润谋，广东达方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：茂名市电白区霞洞镇甘村村民委员会，住所：茂名市电白区霞洞镇甘村村。

法定代表人：崔锦涛，书记、主任。

上诉人广东大鼎建设工程有限公司因与被上诉人茂名市电白区霞洞镇甘村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2021）粤0904民初2730号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

广东大鼎建设工程有限公司上诉请求：依法撤销广东省茂名市电白区人民法院（2021）粤0904民初2730号民事裁定，指令原审人民法院对本案审理。事实和理由：根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，一审人民法院已受理本案并开庭审理，茂名市电白区霞洞镇甘村村民委员会已应诉且未对原审人民法院受理该案提出异议，根据上述规定，一审人民法院应当继续审理本案。一审法院在茂名市电白区霞洞镇甘村村民委员会没有提出管辖异议时，已经开庭审理，仍然驳回广东大鼎建设工程有限公司的起诉，程序不合法。因此，一审人民法院驳回广东大鼎建设工程有限公司起诉不符合法律规定，望法院依法裁决，判令由一审人民法院对本案继续进行审理。

茂名市电白区霞洞镇甘村村民委员会辩称：一审裁定正确。

广东大鼎建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令茂名市电白区霞洞镇甘村村民委员会向广东大鼎建设工程有限公司支付坡禾园村村道建设工程款404515.8元，并从起诉之日起按同期LPR一年期利率支付利息至清偿之日止；2.判令茂名市电白区霞洞镇甘村村民委员会向广东大鼎建设工程有限公司支付亭树村村道建设工程款194227.86元，并从起诉之日起按同期LPR一年期利率支付利息至清偿之日止；3.判令茂名市电白区霞洞镇甘村村民委员会向广东大鼎建设工程有限公司支付竹园村村道建设工程款372390.84元，并从起诉之日起按同期LPR一年期利率支付利息至清偿之日止。1-3项暂合计971134.5元；4.本案诉讼费用由茂名市电白区霞洞镇甘村村民委员会承担。

一审法院经审查认为，《中华人民共和国仲裁法》第五条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条规定，“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”本案中，广东大鼎建设工程有限公司与茂名市电白区霞洞镇甘村村民委员会签订的三份《建设工程施工合同》第十二条均约定“在执行本合同中如发生争议，应通过友好协商解决，如协商不成，可提主管部门解决。调解不成，则提交茂名市仲裁委员会提出诉讼”，应当认定双方选定了茂名仲裁委员会作为仲裁机构。广东大鼎建设工程有限公司、茂名市电白区霞洞镇甘村村民委员会在书面合同中订有仲裁条款，该仲裁条款有效，应向茂名仲裁委员会申请仲裁，不得向人民法院起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定，对原告的起诉本院予以驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百一十五条规定，裁定如下：驳回原告广东大鼎建设工程有限公司的起诉。案件受理费13511.35元，原告广东大鼎建设工程有限公司已预交，一审法院予以退还。

本院经审查查明，电白区霞洞镇甘村村民委员会与广东大鼎建设工程有限公司签订的两份《建设工程施工合同》第十二条“争议的解决”第2款约定：“在执行本合同中如发生争议，应通过友好协商解决，如协商不能解决，可提主管部门解决。调解不成，则提交茂名市仲裁委员会提出诉讼。”

本院经审查认为，本案争议的焦点是双方之间的纠纷是应由仲裁机构进行仲裁，还是由人民法院进行审理。本案诉争的两份《建设工程施工合同》第十二条第2款均约定调解不成，则提交茂名市仲裁委员会仲裁。但广东大鼎建设工程有限公司没有申请仲裁，而是向一审法院提起诉讼，请求通过诉讼方式解决纠纷，一审法院受理后，茂名市电白区霞洞镇甘村村民委员会在答辩期没有提出管辖权异议，在一审开庭前也没有提出异议。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，茂名市电白区霞洞镇甘村村民委员会在一审首次开庭前并未对一审人民法院受理本案提出异议，应当视为其放弃仲裁协议，一审法院应当继续审理本案。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定,裁定如下:

一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2021）粤0904民初2730号民事裁定;

二、本案指令广东省茂名市电白区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　黎湛红

审 判 员　张书铭

审 判 员　江剑兵

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　郑富华

书 记 员　汤智磊

附相关法律条文

《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”

第一百七十一条规定：“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定：“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。”