永春县东平镇东山村村民委员会、福建龙城建工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终3111号

上诉人（原审被告）：永春县东平镇东山村村民委员会，住所地福建省永春县东平镇东山村766号。

法定代表人：颜耀华，该村村委会主任。

委托诉讼代理人：王群生，福建鹏峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王新瑜，福建鹏峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建龙城建工有限公司，住所地福建省永春县桃城镇留安路缘江新景小区1-03。

法定代表人：颜贞明，该公司经理。

委托诉讼代理人：许开展，上海柏年（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜宝辉，上海柏年（泉州）律师事务所实习律师。

上诉人永春县东平镇东山村村民委员会（以下简称东山村委会）因与被上诉人福建龙城建工有限公司（以下简称龙城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2019）闽0525民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东山村委会委托诉讼代理人王群生、被上诉人龙城公司委托诉讼代理人许开展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东山村委会上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回龙城公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由龙城公司承担。事实和理由：原审认定龙城公司于2018年8月1日才发现现场情况，明显违背事实。龙城公司是否于2018年8月1日去踏勘现场，庭审无任何证据可证明此事实。但从以下几方面事实可以证实龙城公司对招投标的标的物是明知的，不存在于2018年8月1日才发现的事由。东山村委会委托的招投标机构发布的招投标须知明确告知投标人，现场须由投标人自行踏勘，若不踏勘，视为踏勘。2018年7月9日龙城公司投标函中确认“经踏勘项目现场和研究上述工程招标文件的投标须知，…...”龙城公司自认踏勘过现场。东山村委会发布的工程量清单和工程预算书明确告知“本工程地下室主体已施工完成，不计入本预算内”。据此，本工程地下室主体不论是现场或者书面告知，均属于公布事实，不存在龙城公司于2018年8月1日经踏勘现场才发现之事实。因此，原审法院以此认定作为退回龙城公司保证金之基础事实，显然无依据。龙城公司未依程序对招投标存在的问题提过异议，显然不能免除招投标约定的期限内履行签订合同的义务。原审审理中，龙城公司从2018年8月1日至2018年8月30日止，从未以任何形式对存在的问题提起过异议，也未向东山村委会表示合同暂缓签订或者不予签订。依招标投标法及招投标文件，对招投标有异议，应当在法定的期限内提出异议。但龙城公司仅于2018年11月29日向东山村委会邮寄《关于“东平镇东山村老年人活动室”工程中标结果公示的异议书》，至此，离中标通知书期限已超过了三个多月。在此期间，龙城公司既没有提出不安抗辩，也没有提起招投标违法之诉，也没有依程序提起异议。因此，从异议程序而言，不能免除龙城公司签订合同的责任和义务。东山村委会村民代表会议记录不是龙城公司可作为免签合同的依据。村民代表会议记录不是交给龙城公司，此事实在原审中已经查明。而村民代表会议记录其性质属于内部会议，仍属单方面讨论意见，其内容无法改变招投标约定的内容。根据合同法规定，在未取得龙城公司承诺之前，并无法改变建设施工内容。据此，龙城公司在期限内未签订合同之前，也未依程序提出异议，自行放弃签订合同的义务，显然属违约行为，无权主张返还保证金。原审认为东山村委会应当在中标通知书后30日内向龙城公司提供先期施工基础及地下相关文件，此认定显属主观杜撰，且与合同约定不符。东山村委会在招投标文件明白告知地下室已建成的事实。原审法院认定东山村委会从未向龙城公司提供先期施工及地下室验收合格文件。此认定显然是原审法院为支持龙城公司主观自行杜撰的理由。在施工投标文件中从未有规定须在签订合同内提供相关文件约定。而依建设工程合同，东山村委会向龙城公司提供图纸等文件，须在合同签订多少天之内签订。本案纠纷的时间段发生在未签订合同之前，不存在由东山村委会提供相关文件的义务。原审法院忽视了本案纠纷的时间界点，以果推因，显然事实上推不出，逻辑上也推不出其结论。因此，原审认定无基础性事实。原审法院判决东山村委会返还龙城公司保证金，于法无据，程序上违法。若东山村委会在招投标过程有违法之处，应当先行后民。从实体上而言，龙城公司在接到中标通知书后，在约定的30日内，无任何理由不予签订施工合同，显然属于自行弃标，依约属于违约行为，东山村委会依法依约予以取消龙城公司的保证金，并无不当。基于上述理由，东山村委会与龙城公司的招投标行为程序合法，内容真实，合法有效，对双方均有法律约束力。龙城公司在中标之后，不按规则在规定时间内签订施工承包合同，明显违约。依法依约可以取消龙城公司的保证金。而原审法院判决由东山村委会返还保证金，程序违法，违背事实。

龙城公司答辩称：原审判决认定事实证据充分，适用法律正确，应予维持。东山村委会的上诉事实与理由不能成立。本案工程采用小项目简易招投标法，当众抽取K值，计算中标价，当场公布结果。龙城公司的投标函系标准格式无法修改，但龙城公司在中标前确实未进行现场踏勘。龙城公司中标后即于2018年8月1日进行现场踏勘是事实，且是东山村委会的工作人员一起去现场。工程的真实情形是：招投标前先期已施工完基础及地下室。原审法院依照双方的陈述认定本工程地下室主体已施工在2017年9月29日前已完成为基础事实是正确的。东山村委会对工程先期已施工完基础及地下室，但东山村委会没有先期施工的基础及地下室的验收合格文件；没有工程《地质勘察报告》；没有经施工图审查机构审查合格的施工图纸。根据相关施工规范，隐蔽工程应当验收合格后，进能进行下一分项工程的施工。龙城公司现场踏勘发现后真实情况后，多次向东山村委会提出要求，东山村委会于2018年8月18日向龙城公司出具了加盖印章的《东山村村民代表会会议记录》。东山村委会在龙城公司提出要求后仍一意孤行要违规建设，龙城公司作为一个遵纪守法施工单位，有正当理由拒绝违法违规与东山村委会签订施工合同。龙城公司也于2018年8月28日向东山村委会送达书面《报告》，因此，东山村委会所称未提过异议、其无须提供先期施工完成的基础及地下室的相关验收合格文件不能成立。《东山村村民代表会会议记录》已交付给龙城公司，应当作为认定事实的依据，并非东山村委会所称单方面的讨论意见。其内容证实东山村委会对工程进行招标投标是其为达到非法目的故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，提供虚假情况违规招标。根据相关法律法规，龙城公司有正当理由不与东山村委会签订施工合同。龙城公司要求东山村委会返还保证金合法有据，东山村委会认为程序上应先行后民，实体上其有权取消保证金不能成立。综上，应驳回东山村委会的上诉请求。

龙城公司向一审法院起诉请求：东山村委会立即返还给龙城公司投标保证金140,000元并支付从2018年9月5日起至实际返还之日止按年利率6%的标准赔偿损失(暂计至2019年10月31日为9,688元)。

一审认定事实：2017年9月29日前，东平镇东山村老年人活动室已建有基础和地下室一层。《福建省企业投资项目备案表》记载，闽发改备[2017]C10092号，投资项目名称东平镇东山村老年人活动室，建设性质新建，主要建设内容和技术水平：用地面积3,201平方米，建筑面积5,500平方米，新建一栋6层村级老年人活动室。永春县发展和改革局于2017年9月29日同意对该项目进行备案。永建规〔2017〕191号《关于东平镇东山村老年人活动室建设项目建筑设计方案的审查意见》记载，设计单位应按本技术审查意见进行必要修改、补充和完善，规范并完善图纸和说明书表达，抓紧提交设计成果送审报批。建设单位应按规定程序抓紧办理相关手续，争取早日动工建设。该文件于2017年12月27日印发。《招标条件备案材料签收单》记载，东平镇东山村老年人活动室于2018年6月15日在监管机构永春县住房和城乡规划建设局备案。《永春县公共资源交易中心交易登记表》记载，东平镇东山村老年人活动室的招标号永建招字[2018]066号，招标方式公开招标，建设单位东山村委会，代理机构福建正茂工程造价咨询有限公司，交易中心永春县公共资源交易中心，登记日期2018年6月20日。招标公告记载：1.招标条件：本招标项目东平镇东山村老年人活动室已由永春县东平镇人民政府以闽发改备[2018]C10092号批准建设，建设单位为永春县东平镇东山村民委员会，建设资金来源上级补助及自筹，招标人为东山村委会。1.3（3）招标范围和内容：招标人提供的工程量清单和设计文件的所有内容。3.招标文件的获取：凡有意参加投标者，请于2018年6月26日8时00分00秒至2018年7月2日18时00分00秒通过泉州市公共资源交易信息网免费下载电子招标文件等相关资料。4.本招标项目采用的评标办法：简易评标法。5.投标保证金提交的时间：2018年7月9日17时00分前到账，投标保证金提交的金额：人民币14万元整。7.递交投标文件的截止时间：2018年7月10日9时00分。8.发布公告的媒介：本次招标公告同时在福建省公共资源交易电子公共服务平台泉州市公共资源交易信息网上发布。招标文件18.3记载：投标人存在下列情形之一的，其投标保证金将不予退还：……（2）中标人非因不可抗力原因放弃中标、无正当理由不与招标人订立合同、在签订合同时向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约担保金。2018年7月9日，龙城公司向永春县公共资源交易中心交纳保证金140,000元。2018年7月9日，龙城公司提供的投标函记载：1、根据你方招标的东平镇东山村老年人活动室工程招标文件，遵照《中华人民共和国招标投标法》等有关规定，经踏勘项目现场和研究上述工程招标文件的投标须知、合同条款、图纸、工程建设标准和工程量清单及其他有关文件后，我方愿按招标文件评标定标办法中确定的中标价，并按上述工程招标文件的投标须知、合同条款、图纸、工程建设标准和工程量清单及其他有关文件的条件要求承包上述工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任。2、我方已详细审核全部招标文件，包括修改文件及有关附件。……7、我方同意所提交的投标文件在招标文件的投标须知前附表第19项规定的投标有效期内有效，在此期间如果中标，我方将受此约束。2018年8月1日，永建招字[2018]066号中标通知书记载，龙城公司：你方于2018年7月10日所递交的东平镇东山村老年人活动室工程施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。招标范围：详见招标人提供的工程量清单和设计文件的所有内容。……请你方在接到本通知书后的30日内到永春县东平镇东山村民委员会与我方签订施工承包合同，在此之前按招标文件第2章“投标须知”第29条规定向我方提交履约担保。2018年8月18日，东山村民代表会会议记录记载“宝清同志发言：……首先，老人活动中心经预算招投标需682万元，村财资金缺口大，所以需动用高速专户村公产资金，其次老人活动中心原我们先建一层地下室，当时没走监督，现要建设，存在衔接问题，办理手续，需要图纸重设，环评、地质钻探等繁琐程序，办理时间很长，同时，又不一定能办理成功，而且还要多花三四十万元，因此，经两委会研究决定，手续暂不办理，但要请监理先动工建设，建设完成后，政策宽松后再想办法办理，待会提交村民代表会讨论通过。”该会议记录所涉“图纸重设，环评、地质钻探”相关材料均于2018年8月31日后补办。2018年10月15日，东山村委会向永春公共资源交易中心发布《关于第一中标候选人放弃中标资格，拟确定第二中标候选人为中标人的声明》，记载：“中标通知书发出30天内龙城公司未与我村委会签订施工合同，自动放弃第一中标候选人资格，投标保证金不予退还。……不予退还的投标保证金请汇款至以下账户：永春东平镇东山村民委员会。”2018年11月29日，龙城公司向东山村委会邮寄《关于“东平镇东山村老年人活动室”工程中标结果公示的异议书》，记载：我司在2018年8月1日收到中标通知书当天联系贵单位并踏勘现场，根据现场踏勘情况要求贵单位提供招标文件包括不限于：1、贵单位先期施工的基础几地下室的验收合格文件；2、本工程《地质勘察报告》；2、图审合格的施工图纸；并按招标文件与我司签订施工合同；但贵单位均无法提供。经我司多次联系催告，贵单位向我司提供了2018年8月18日《东山村村民代表会会议记录》，明确告知我司贵单位无法提供相应的招标文件资料且贵单位已研究决定本项目不办理报建及施工等相关手续。根据《中华人民共和国招标投标法》第46条的规定，我司无法与贵单位签订施工合同，该工程未能签订施工合同的责任在于贵单位。2019年4月22日，永春县公共资源交易中心出具《关于龙城公司投标保证金查询函的复函》记载：应招标人要求，你司参与该项目投标的投标保证金已于2018年12月21日汇入招标人指定账户。附件：该笔投标保证金汇入东山村委会指定账户的汇款凭证（客户收付款入账通知记载：2018年12月21日，永春县公共资源交易中心转账140,000元至东山村委会，附言：没收第一中标候选人龙城公司工程投标金。）

一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。东山村委会因建设东平镇东山村老年人活动室的需要,发布招标公告,并委托招标代理机构进行招标。龙城公司在知悉相关信息后,按照招标公告的要求报名并交纳投标保证金140,000元。2018年8月1日，龙城公司收到中标通知书后踏勘现场，发现东平镇东山村老年人活动室已建有基础和地下室。该基础和地下室建于2017年9月29日前，但《福建省企业投资项目备案表》记载的建设性质为新建，东山村委会于2018年8月18日召开村民代表会，会议记录记载“老人活动中心原我们先建一层地下室，当时没走监督，现要建设，存在衔接问题，办理手续，需要图纸重设，环评、地质钻探等繁琐程序，办理时间很长，同时，又不一定能办理成功，而且还要多花三四十万元，因此，经两委会研究决定，手续暂不办理，但要请监理先动工建设，建设完成后，政策宽松后再想办法办理”，故东山村委会未能于龙城公司接到中标通知书后的30日内，向龙城公司提供先期施工的基础及地下室的验收合格文件、工程《地质勘察报告》、图审合格的施工图纸，故双方未能签订施工承包合同，龙城公司主张东山村委会返还投标保证金140,000元，予以支持。东山村委会的《投标须知》记载，“招标人不组织踏勘现场。潜在投标人可自行前往工程施工场地对工程现场和其周围环境进行踏勘。潜在投标人没有对现场进行踏勘的，视同对招标项目现场已经了解。”龙城公司未踏勘现场，却在投标函记载“经踏勘项目现场和研究上述工程招标文件的投标须知……”，故本案双方未能签订施工承包合同，龙城公司亦存在过错，故龙城公司主张东山村委会赔偿保证金从2018年9月5日起至实际返还之日止按年利率6%的标准计算的损失，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、东山村村委会应于判决生效之日起十日内返还龙城公司保证金140,000元；二、驳回龙城公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,294元，由东山村委会负担3,081元，龙城公司负担213元。

二审期间，东山村委会与龙城公司对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审争议：东山村委会是否有权没收龙城公司的投标保证金。

本院认为，关于本案工程招标、中标程序，未违反法律规定，合法有效。东山村委会于2018年8月1日向龙城公司发出《中标通知书》，确定龙城公司为中标人，并要求龙城公司在接到通知书后的30日内到永春县东平镇东山村民委员会与东山村委会签订施工承包合同。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但龙城公司并未按《中标通知书》要求和前述法律规定与东山村委会签订合同。龙城公司在《起诉状》中陈述未签订合同的理由是“被告在订立合同时向原告提出附加条件，中标通知书发出后无正当理由改变中标结果”，但龙城公司并未提供证据证实东山村委会向其提出附加条件或者无正当理由改变中标结果，龙城公司提供的2018年8月18日东山村村民代表大会会议记录系东山村委会的内部会议记录，讨论并通过的议题是“通过高速专户资金建设老人活动中心”等，并未向龙城公司提出附加条件或者改变中标结果，且该会议记录并非东山村委会提交给龙城公司的，不能认定东山村委会向龙城公司提出附加条件。因此，龙城公司主张东山村委会向其提出附加条件和无正当理由改变中标结果，缺乏依据，不能成立。因龙城公司无正当理由不与东山村委会订立合同，依照东平镇东山村老年人活动室招标文件第18.3款第（2）项规定：“投标人存在下列情形之一的，其投标保证金将不予退还：（2）中标人非因不可抗力原因放弃中标、无正当理由不与招标人订立合同、在签订合同时向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金；”以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。”东山村委会辩称不向龙城公司退还投标保证金140,000元，具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。一审法院以东山村委会未能在30日内向龙城公司提供先期施工的基础及地下室的验收合格文件等认定双方未能签订施工承包合同并支持龙城公司请求东山村委会返还保证金140,000元，属适用法律错误，本院予以纠正。综上，东山村委会的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销福建省永春县人民法院（2019）闽0525民初3248号民事判决；

二、驳回福建龙城建工有限公司的一审诉讼请求。

一、二审案件受理费各3,294元，均由福建龙城建工有限公司负担。福建龙城建工有限公司对应负担的二审案件受理费，应于本判决生效后十日内向本院缴纳。

本判决为终审判决。

审判长　　黄海清

审判员　　杨钊胜

审判员　　孙　越

二〇二〇年八月二十七日

书记员　　金雅琳