某某、南某某装饰集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省新昌县人民法院 民事判决书 （2023）浙0624民初2086号 原告：***，男，1975年12月2日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。 委托诉讼代理人：**，江苏君骋律师事务所律师。 被告：南***装饰集团有限公司（统一社会信用代码913206127514499335），住江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号12楼。 法定代表人：***，系该公司董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：**，男，系该公司职工。 原告***与被告南***装饰集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年11月7日立案，案号为（2022）浙0624民诉前调3054号。原告于2022年11月21日对涉案工程造价申请***定，本院遂委***明晨建设项目管理有限公司进行工程造价鉴定，2023年6月20日，本院收到绍兴明晨建设项目管理有限公司出具的***定报告。因原、被告对涉案工程争议较大，无法达成一致意见，本院于2023年7月3日将本案转为诉讼案件，依法适用简易程序审理，并于同年7月28日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**，被告南***装饰集团有限公司委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告工程款2721805.52元；2．判令被告赔偿原告逾期支付工程款的利息损失119555.31元（以2721805.52元为基数，自2021年9月1日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2022年10月28日）；3．本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2022年2月10日，原告与被告公司相关部门负责人**通过微信就浙江新昌****住宅项目一、二期全部增项水电安装工程项目达成合意，签订了一份《装饰工程劳务分包协议（补充协议）》。该合同约定：工程地点在浙江新昌****，工程劳务分包范围为原合同外增加的水电安装施工内容，双包总价暂估为2292402.52元。另一期和二期《劳务分包协议书》内约定的是砖墙开槽，实际施工时在一期和二期《劳务分包协议书》合同范围外又增加了混凝土开槽。混凝土开槽产生的相应费用应为429403元。现案涉全部水电安装施工已经通过竣工验收并交付，但被告一直拖欠前述浙江新昌****住宅项目中一二期全部增项水电安装工程项目、一二期混凝土开槽项目的工程款2721805.52元。原告曾多次向被告催讨案涉欠付的工程款，但被告以各种理由和借口不予支付。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请依法判决。 在庭审中原告补充陈述：原告系下列案涉水电安装工程项目的实际施工人：1、浙江新昌****住宅项目中一二期合同范围内和合同范围外相关增项水电安装工程项目；2、一期和二期合同约定的砖墙开槽之外又被被告在一二期合同范围外要求增加了的混凝土开槽的项目。根据新昌县人民政府网站公告，新昌县****工程于2021年8月6日完成项目所有施工内容，并通过竣工验收，原告施工的工程保修期为竣工验收合格后2年，工程保修期截至2023年8月6日。竣工验收后，被告已付清新昌县****住宅项目中一期、二期合同内的款项，但一期、二期全部增项水电安装工程项目、一期、二期混凝土开槽的款项尚未支付。故原告主张从2021年9月1日开始计算被告逾期支付案涉工程款的利息是自由处分自身权利的体现，具有事实与法律依据。 被告南***装饰集团有限公司辩称，案涉工程系原告分包的新昌****项目一期、二期水电安装，混凝土开槽等项目工程，案涉工程总造价主要包括一期、二期劳务合同造价及一期、二期合同外工程量造价（包含签证工程量、混凝土开槽工程量等）。首先，一期、二期劳务合同由原被告依法签订，是双方真实意思表示，无论合同是否有效，合同内约定固定总价及据实结算条款真实合理，应当视为有效条款，对双方当事人均具有约束力，因此一期、二期劳务工程合同内造价应采用双方均无争议的1377442.5元和1272931.09元加上无争议材料款1354163.71元，合计4004537.3元。其次，一期、二期工程鉴于双方均没有形成正式的结算书，且一期工程本已初步达成的结算意向也因为原告反悔而推翻。原告对于案涉工程结算明显具有主观恶意；后双方一致同意合同外工程量提起司法审计，司法审计结论依据法定程序出具，具有客观、公正性，尤其是无争议部分对双方均具有约束力，合同外案涉工程总造价被告也认可司法审计价1228716元，加上合同内造价，可得出本案案涉工程总造价应为5233253.3元。另，关于争议部分182564元。首先建设单位**出具的情况说明可以佐证该部门工程量实际并未发生，属于原告重复计算得出，其次，司法审计中鉴定单位对于该部分签证也列为存疑和争议项，可见该部分工程量实际并未发生具有高度可能性，该部分工程签证系原告虚增，企图套取被告工程款。综上，本案案涉工程总造价5233253.3元，减去被告已付款5276137.27元，事实上被告业已超付42883.97元，亦不存在欠付原告工程款问题，更不用说还未到期的质保金等问题。而反观原告在履约过程中虚增工程签证，以劳务费套取被告工程款，拒不配合结算，徒增诉累，明显违背诚实信用原则，系合同违约方，亦不能以违约在先要求被告支付迟延履行的利息。故请求驳回原告诉请。 原告***为证明其诉讼主张，向本院提供了以下证据： 1、微信聊天截图3**《装饰工程劳务分包协议（补充协议）》（共计15张），证明2022年2月10日，原告与被告公司相关部门负责人**通过微信就浙江新昌****住宅项目中一二期相关增项水电安装工程项目达成合意，签订了一份《装饰工程劳务分包协议（补充协议）》。该合同约定：工程地点在浙江新昌****，工程劳务分包范围为原合同外增加的水电安装施工内容，双包总价暂估为2292402.52元。该合同是在浙江新昌****住宅项目中一、二期相关增项水电安装工程项目完工后由被告公司相关部门负责人**通过微信发给原告，同时要求原告签订的，具有一定的结算效力。 2、浙江新昌****住宅项目中一、二期合同范围外相关增项水电安装工程项目签证和一期、二期墙面混凝土地开槽图纸以及清单（共计282张），证明《装饰工程劳务分包协议（补充协议）》和浙江新昌****住宅项目中一、二期合同范围外相关增项水电安装工程项目签证相互印证，说明原被告双方就浙江新昌****住宅项目中一、二期合同范围外相关增项水电安装工程项目建立了建设工程分包合同关系，原告已按照约定履行了自己的应承担的义务，现在案涉相关增项水电安装工程项目已完工，一期和二期合同中约定的是砖墙开槽，实际施工时，在被告的要求下，一期、二期墙面混凝土地开槽图纸以及清单证明原告实际施工时在一期和二期合同范围之外增加了混凝土开槽。实际增加的混凝土开槽产生的相应工程款应为429403元。 3、由南通新天审计事务所出具的二期合同范围外水电安装的审计报告，证明除签证003、关于4#、11#--17#楼户内户内空气能移位事宜及签证004、关于5#、7#、8#、9#、10#楼户内户内空气能移位事宜这两部分单位工程不认同外，其余部分原告是认可的，该审计报告中的结算口径也是被告认可的（该审计材料中有被告公司的公章予以认可和确认），且符合市场行情。既然是被告认可的结算口径的审计报告，鉴定机构在出具《工程造价鉴定意见书》过程中应予以参考。依照最高院的司法解释及相关案例，该二期合同范围外水电安装的审计报告应该作为鉴定机构在鉴定时的参考。 4、一期合同范围内的《分包商工程量确认单》、《新昌一期水电结算汇总表》，二期合同范围内的《分包商工程量确认单》、《水电安装工程量（材料）结算汇总表》、《工程分包商工程量明细单》，证明一期和二期合同范围内的案涉水电工程的工程量和工程款原被告双方已确认。原告现在主张的是原一期和二期合同范围外的《装饰工程劳务分包协议（补充协议）》的相关水电增项工程和混凝土开槽的增项工程的工程量和工程款。现在原告申请鉴定的也是原一期和二期合同范围外的《装饰工程劳务分包协议（补充协议）》的相关水电增项工程和混凝土开槽的增项工程的工程量和工程款。被告虽然掌握该组证据的原件和计算方法以及结算口径，但是被告从未将其提供给本案鉴定机构，可以让本案鉴定机构将此作为审计时予以参考的重要资料和计算方法以及结算口径。被告误导鉴定机构，将一期和二期合同提供给本案鉴定机构，要求将一期和二期合同中约定的合同价作为审计时予以参考的重要资料和计算方法以及结算口径。本案实际上被告自身在计算一期和二期合同范围内的案涉水电工程的工程量和工程款时并未仅仅参考一期和二期合同以及其中约定的合同价。所以，本案鉴定机构出具的《鉴定意见书》是具有重大和根本的瑕疵，缺乏事实与法律依据，不能作为本案审理时予以参考的依据。 5、新昌县****农民工工资销户公告（1张），证据来源于新昌县人民政府的官网（网址：http：／／www．zjxc．gov．cn／art／2023／6／19／art_1229361118_59009810．html），由新昌县人民政府的官网发布于2023年6月19日。该证据证明：****项目整体已于2021年8月6日完成项目施工的所有内容，且完成竣工验收。 6、证人***出庭证言，证明其从未来过新昌，但在原告的南通春风南岸工程中工作，被告付款的599860元是支付南通春风南岸工程农民工工资。 被告南***装饰集团有限公司在举证期限内向本院提交以下证据： 7、《工程分包协议书》、《劳务分包协议书》、《PR管材料合同》各一份，证明新昌****一期、二期项目原告与被告依法成立工程分包合同关系，原告承包一期、二期项目合同内分包内容为固定总价，合同外单价计算口径参考合同内工程价格结算，材料款是依据材料合同与案外人江***贸易有限公司（实际控制人为原告）订立，并据实结算。 8、***及承诺函各一份，证明原被告确认案涉工程项目内材料款已与江***贸易有限公司结清。2022年1月31日，原告确认收到被告支付案涉一期、二期项目工程款60万元，其中虽注明春风南岸项目，因春风南岸项目已存在超付可能，不涉及被告继续向该项目付款，上述工程款向原告支付均视为被告已向原告施工的新昌****一期、二期项目工程付款。 9、情况说明，证明甲方代表**签字确认的部分工程量在二期项目中不存在工程施工完毕后拆除再重新施工的情况，进一步印证***定争议部分工程量实际并未发生。 10、付款记录一份，证明被告已经履行合同项下足额付款义务5276137.27元，而被告就新昌****项目一期、二期付款均为向原告或根据原告指示付款，并未区分一期或二期工程，被告认为该笔付款均系案涉项目付款。 本院当庭出示证据： 11、绍兴明晨建设项目管理有限公司工程造价鉴定意见书一份，证明新昌****一、二期项目增项水电安装工程、混凝土开槽项目，经***定，工程总造价为1411279元，无争议部分为1228716元，争议部分鉴定造价为182564元。 上述证据经当庭出示、质证。对原告提交的证据，被告质证意见为：原告提交证据1、2、4，只是原、被告协商过程中形成的资料，工程部分签单也与事实不符，上述证据不能作为最终的结算依据。证据3系被告与新昌达海房地产有限公司的结算依据，与原告无关。对证据5无异议。对证据6证人的证言真实性不予认可，同时被告是依据原告的申请发放的款项，支付的599860元明确是支付新昌项目的。对被告提交的证据，原告质证意见为：对证据7真实性无异议，但认为不能作为合同外工程款的计算依据。对证据8、10的意见为：599860元这笔款项系支付南通春风南岸工程的，付款记录中3000元未收到，写***其是迫于无奈，内容并不完全属实。对证据9，**的情况说明与事实不符，不应采纳。对本院出示的证据11，被告予以认可，原告认为鉴定依据有误，不应采纳。 对上述证据，本院审核认为：关于原告提交的证据1、2，《装饰工程劳务分包协议（补充协议）》明确“2292402.52元系暂估总价，最终以审计报告为准，协议双方签字时生效”，但自起诉前，被告并未签字，并不予认可。另外，如果这份文件系结算性文件，原告就无必要启动工程造价鉴定。故应认定证据1系协商过程中的文件，不能作为双方结算的依据，相反可以印证以工程造价审计（***定）结论为准。对于证据2，只是工程量确认，并没有工程造价的计算口径，工程造价应以鉴定报告为准，故不能达到原告的举证目的。对于证据3，根据合同相对性原理，该文件效力并不及原、被告，故该证据不予采纳。对于证据4，在（2022）浙0624民初1785号案件审理中，原、被告均认可一期合同内工程造价为1505851.84元，双方曾协商按1945523.86元（包括一期合同外）结算，本次庭审双方均确认签字的真实性，故对该证据本院予以采纳。现认定原、被告经结算，原告施工的新昌县****一期工程合同内工程款1505851.84元，二期合同内工程款为2731178.72元。对证据5，被告无异议，本院予以采纳。对于证据6，本院认为，被告并不清楚原告职工情况，其证言并不能否定被告付款至新昌项目。对于被告提交的证据7，原告对证据真实性并无异议，该证据有双方的签字，本院认为可以作为本案的依据。对于证据8、10，本院认为，被告方的财务转账凭证写明系支付新昌项目，结合原告出具的***，可以认定截至2022年1月30日，被告共向原告在新昌项目中付款5276137.27元的事实。对于证据9，本院庭后对**作了调查笔录，**并非被告职工，其作为发包方代表，其提交的说明，在没有相反证据推翻的情况下，相对符合实际情况，故对该证据予以采纳。对于证据11，系原告申请，由本院委***明晨建设项目管理有限公司出具的***定结论，***定机构以证据7作为单价计算口径并无不当，其结论合法有效。***定结论，结合**出具的二份情况说明，本院认定原告施工一、二期全部增项水电安装工程项目、一二期混凝土开槽工程款为1228716元。 综上，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2018年下半年起，原告从被告处承包了新昌县****部分装饰工程，工程内容为新昌县****一期（19#楼--29#楼）与二期（4#楼--17#楼）室内给水、洁具安装。期间，原、被告签订《工程分包协议书》、《劳务分包协议书一份》各一份，被告与江***贸易有限公司签订《PPR管材料购销合同》一份。2021年8月6日，新昌县****工程完成项目所有施工内容，并通过竣工验收。原、被告经结算，原告施工的新昌县****一期工程合同内工程款1505851.84元，二期合同内工程款为2731178.72元。截至2022年1月30日，被告共向原告（包括原告的关联公司）付款5276137.27元。原、被告在庭审中一致认可原告施工工程保修期截至2023年8月6日，总工程款的5％作为维修金，在保修期结束后一月内无息退还。2023年6月20日，本院收到绍兴明晨建设项目管理有限公司出具的***定报告，鉴定结论为：新昌县****住宅项目中一二期全部增项水电安装工程项目、一二期混凝土开槽无争议部分鉴定造价为1228716元，争议部分鉴定造价为182564元。另查明，原告就同一讼争事项曾于2022年5月向本院起诉，于2022年10月29日撤回起诉，2022年11月再次向本院起诉。案经本院调解未果。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同认定无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案原告并无建设工程施工资质，故其与被告签订的相关工程分包协议无效，但其施工的工程已通过验收，被告应参照合同约定支付工程款。本案原告分包的工程总工程款为5465746.56元，被告已付5276137.27元，已付比例超过95％，而根据双方合同约定，总工程的5％作为维修金，在保修期结束后一月内无息退还，本案工程保修期截至2023年8月6日，故原告要求被告支付余款的诉请条件尚不成就，本应驳回诉请，但考虑到原告已二次起诉，判决作出时，工程质保期已过，被告余款付款期限将近，为减少诉累，防止程序空转，故可判定被告在保修期满一个月内支付。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百八十条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决如下： 一、被告南***装饰集团有限公司支付原告***剩余工程款189609.29元，限于2023年9月6日前支付（如判决生效迟于2023年9月6日，则限于判决生效后十五日内支付）； 二、驳回原告***其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费计29531元，减半收取计14765.50元，***定费31218元，合计45983.50元，由原告***负担29389.50元（已缴纳），被告南***装饰集团有限公司负担16594元，限于本判决生效后七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员*** 二○二三年八月十四日 书记员***