中化二建集团有限公司、久泰能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁民申5880号

再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：中化二建集团有限公司，住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路9号。

法定代表人：胡富申，董事长。

委托诉讼代理人：张帅，山西华炬律师事务所律师。

被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：临沂正元建筑工程有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区高新技术产业开发区马厂湖镇解放路与工业一路交汇处。

法定代表人：刘文松，总经理。

二审上诉人(一审被告)：久泰能源科技有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区罗八路中段。

法定代表人：崔振帅，董事长。

再审申请人中化二建集团有限公司(以下简称中化二建公司)因与被申请人临沂正元建筑工程有限公司(以下简称临沂正元公司)、二审上诉人久泰能源科技有限公司(以下简称久泰能源公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院(2019)鲁13民终2448号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中化二建公司申请再审称，1。原审适用法律错误。(1)中化二建公司与临沂正元公司双方签订的《建设工程分包合同》存在非法转包情形，依法属于无效合同，一、二审法院均认定合同有效，属于适用法律明显错误。(2)一、二审法院认定工程量及工程造价的重要证据系司法鉴定意见书[鲁鸿建审字(2017)第3195号]，申请人已就该司法鉴定意见书合法性、有效性及存在问题提出了书面异议及详细质证意见，一、二审法院仅仅以申请人未单独提出书面的重新或补充鉴定申请，就错误采纳该司法鉴定意见，并认定申请人举证不能属适用法律不当。(3)久泰能源公司与中化二建公司双方就结算时间点约定“由于业主未及时付款，致使甲方(中化二建公司)不能按本合同约定支付乙方(临沂正元公司)工程款时，甲方不承担违约责任……”即附条件支付的约定。临沂正元公司在明知久泰能源公司与申请人尚未结算的情况下，要求申请人对其工程款进行结算没有法律及合同依据。因此，一、二审法院应当中止审理，待久泰能源公司与中化二建公司结算完毕后再行审理。2.有新的证据足以推翻原审判决。2019年9月17日，久泰能源公司委托临沂恒远工程咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，并作出(临恒远咨(结)字[2019]第220号)结算报告，一、二审法院以鉴代审，在未查明事实的情况下，错误判决申请人超额支付工程款高达1858653.6元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、五、六项之规定申请再审。

本院经审查认为，鉴定资料应当经过双方当事人质证或经法院认定。经查阅原审卷宗可以认定，本案中作为重要鉴定依据的临沂正元公司提供的《久泰能源净化界区工程现场工程量记录》系其单方记录，鉴定单位未经质证将其作为鉴定依据不足。原审中中化二建公司与久泰能源公司对此提出异议，一、二审未予审查，仅以中化二建公司未提出重新鉴定或补充鉴定为由直接采信案涉鉴定结论系认定事实与适用法律不当。且中化二建公司申请再审提供了发包单位久泰能源公司在本案二审后对案涉工程所作的工程造价报告，结论为工程造价为5822825.86元，与本案中鉴定的工程造价7426218.06元相差1603392.2元。因此，本案应当进一步核实案涉工程造价并据实结算。

综上，中化二建公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

一、指令山东省临沂市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　贾新芳

审 判 员　李召亮

审 判 员　柴家祥

二〇二〇年九月十一日

法官助理　陶新枝

书 记 员　潘圣男