原告运城市鸿德混凝土有限公司与被告平陆垚城建筑工程有限公司、某某、运城佳兆房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案民事判决书

山西省运城市盐湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋0802民初7421号

原告：运城市鸿德混凝土有限公司。

委托诉讼代理人：赵志伟，山西众志诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓媛，山西众志诚律师事务所律师。

被告：平陆垚城建筑工程有限公司。

委托诉讼代理人：吕庙财，系该公司副经理。

被告：***，男。

被告：运城佳兆房地产开发有限公司。

委托诉讼代理人：扆有志，系该公司法律顾问。

原告运城市鸿德混凝土有限公司（以下简称“鸿德公司”）与被告平陆垚城建筑工程有限公司（以下简称“垚城公司”）、***、运城佳兆房地产开发有限公司（以下简称“佳兆公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鸿德公司委托诉讼代理人赵志伟、邓媛，被告垚城公司委托诉讼代理人吕庙财、被告***、被告佳兆公司委托诉讼代理人扆有志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鸿德公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告垚城公司、***支付原告鸿德公司货款380886元及违约金（违约金以欠款380886元为基数，按照月利率2%计算，自2014年10月5日计至货款还清之日）；2、依法判令被告佳兆公司对诉讼请求第1项、第3项承担连带保证责任；3、依法判令本案的诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用由被告承担。事实和理由：2013年12月8日，原告鸿德公司与被告垚城公司、***签订《商砼销售合同》，约定：原告鸿德公司向“某某园”工程项目中的32、34号楼供应混凝土；若被告垚城公司、***未按时支付货款，应承担拖欠货款每日5‰的违约金；合同发生争议后由原告鸿德公司所在地人民法院管辖，且被告垚城公司、***应承担原告由此产生的诉讼费、保全费、律师代理费、实支费等一切费用。2014年7月10日，原告鸿德公司与被告佳兆公司签订《担保付款责任协议书》，被告佳兆公司承诺对上述货款、违约金及实现债权的费用承担连带保证责任。《商砼销售合同》签订后，原告鸿德公司按照合同约定履行供货义务，但被告垚城公司、***未按约履行付款义务，被告佳兆公司也未承担相应的的保证责任，截至起诉之日，共拖欠原告鸿德公司货款380886元。

被告垚城公司辩称：原告鸿德公司所起诉的混凝土货款拖欠数额应以双方签字确认为准。关于原告鸿德公司起诉的混凝土货款问题，原告鸿德公司与被告佳兆公司于2014年7月10日签订了《担保付款协议书》，明确约定了承担混凝土货款支付的责任及付款时间等。2019年1月22日被告佳兆公司又给原告鸿德公司出具了《承诺书》，对上述混凝土货款自愿承担保证责任并支付货款。故原告鸿德公司所诉的混凝土货款依法应由被告佳兆公司承担支付责任。另外，答辩人所承建的某某园的工程款开发商至今未予以结算支付，答辩人也无力承担此责任。依法驳回原告鸿德公司对答辩人的诉讼请求。

被告***辩称：1、答辩人是某某园32、34栋楼的负责人，于2014年4月15日进入工地，签订合同的时间是2013年12月28日，但实际合同是2017年6月份签订的，是在施工完两年后签订的。2、答辩人签订合同的时候价格是248元立方米，2014年用的时候价格是200-220元立方米，原告鸿德公司给答辩人出了结算单后，答辩人问车如何处理，原告鸿德公司在结算单上标注“扣***长安Q车辆作赔偿车辆，在所欠的货款中予以扣除”，但没有约定扣除的相应价款。3、在签订合同时，是空白合同，上面没有约定价格。4、混凝土是被告佳兆公司介绍的，应由被告佳兆公司承担责任。5、在施工期间，原告鸿德公司经常货不到位，不给钱不送货，之后答辩人另从他人书购买了商砼。6、之前偿还过150000元，答辩人花了57000元购买了一辆车，所以原告鸿德公司扣了答辩人一辆车，抵顶货款57000元。

被告佳兆公司辩称：1、2014年7月10日原告鸿德公司与被告佳兆公司签订《担保付款责任协议书》的事实没有异议，在该协议中对保证期间进行约定，现已经超过保证期间，应免除答辩人的保证责任。请求驳回对答辩人的诉讼请求。2、原告鸿德公司要求被告承担律师费等实现债权的费用没有事实及法律依据。

原告鸿德公司为了证实其主张，向本院提供的证据有：

1、《商砼销售合同》，拟证明原告鸿德公司与被告垚城公司、***于2013年12月8日就某某园D区32号、34号楼混凝土供应事宜签订两份《商砼销售合同》，对混凝土货款单价、货款支付方式及期限、违约责任、实现债权的费用等内容进行了约定。

2、《担保付款责任协议书》，拟证明原告鸿德公司与被告佳兆公司于2014年7月10日签订《担保付款责任协议书》，约定被告佳兆公司对涉案的32、34号楼工程商品混凝土货款提供连带责任保证。

3、《某某园供料及付款情况》，拟证明2017年7月2日，原告鸿德公司与被告***对账，确认原告鸿德公司共向涉案的32、34号楼供应价值530886元混凝土，已付款金额为150000元，尚欠金额380886元。2019年1月22日，被告佳兆公司法定代表人黄1某在该《某某园供料及付款情况》签字，载明“由公司担保至今未付”。

4、《承诺书》三份，拟证明2015年12月25日、2018年9月27日、2019年1月22日，被告佳兆公司向原告鸿德公司出具《承诺书》，承诺自愿对被告垚城公司承建的本案所涉的32、34号楼所用混凝土货款承担连带保证责任，并支付货款。

5、项目现状照片，拟证明截至2019年12月原告鸿德公司工作人员拍摄之日，涉案的两栋楼已全部竣工，其中32号楼已投入使用。

6、《委托代理合同》，拟证明原告鸿德公司为实现本案所涉债权，委托山西众志诚律师事务所代理本案并签订了《委托代理合同》，约定本案律师代理费用共计20000元。该笔律师代理费用属于原告鸿德公司实现债权的费用，根据合同约定应由各被告承担。

7、《山西省律师服务收费标准》，拟证明原告鸿德公司与山西众志诚律师事务所约定的本案律师代理费符合《山西省律师服务收费标准》，应当予以支持。

被告垚城公司对原告鸿德公司提供的证据均无异议。

被告***对原告鸿德公司提供的证据质证意见为：对证据1《商砼销售合同》无异议，但是被告***没有合同原件。对证据2《担保付款责任协议书》无异议。对证据3《某某园供料及付款情况》无异议。对证据4《承诺书》三份无异议。对证据5项目现状照片，不知情。对证据6《委托代理合同》无异议，但是该费用其不应承担。对证据7《山西省律师服务收费标准》无异议。

被告佳兆公司对原告鸿德公司提供的证据质证意见为：对证据1《商砼销售合同》真实性由被告垚城公司核实，被告佳兆公司不发表质证意见。对证据2《担保付款责任协议书》真实性无异议，对证明目的有异议，根据该协议约定，被告佳兆公司的保证期限为该工程货款不能按合同约定时间付款，被告佳兆公司保证在12栋楼房分期分批主体封顶三个月之内自愿全部付清欠款，上述28-39号楼均在2015年年底封顶，根据协议约定，原告鸿德公司最迟应于2016年3月31日前向被告佳兆公司主张权利，现早已超过保证期限，应免除被告佳兆公司的保证责任。对证据3《某某园供料及付款情况》真实性有异议，原告鸿德公司在开庭前递交的证据与当庭出示的证据不一致，因该证据未在举证内递交，存在证据突袭行为，就2019年元月22日黄1某签字及上面书写的“由公司担保并至今未付”真实性无法核实，不能作为定案依据使用。对证据4《承诺书》三份，该份证据未在举证期限内递交，存在证据突袭行为，导致承诺书真实性无法核实；公司对外担保承诺应经董事会、股东大会决议，承诺书上没有被告佳兆公司盖章，代表不了是被告佳兆公司的真实意思表示，不能作为被告佳兆公司对保证的承诺；该证据不符合逻辑性，黄1某作为公司的法定代表人，加盖公章没有阻却性，应加盖而没有加盖，也说明该证据不合法，基于上述事实，该承诺书不能作为本案定案依据。（庭后，被告佳兆公司于2020年1月16日提交了《关于运城市鸿德混凝土有限公司与运城佳兆房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案中部分情况说明》，认可三份《承诺书》上的签名确系黄1某本人所签，但未加盖公司公章，其不代表公司行为）。对证据5项目现状照片无异议。对证据6《委托代理合同》、证据7《山西省律师服务收费标准》，真实性均无异议，对证明目的有异议，律师费不是实现债权的必要费用，且原告鸿德公司没有向法庭递交证据能够证明该笔律师费确已实际支付，故该笔费用不应得到支持。

被告垚城公司、***、佳兆公司均未提供证据。

经庭审质证：原告鸿德公司提供的证据1、2、4、5、6、7各被告对真实性无异议，故原告鸿德公司提供的证据1、2、4、5、6、7真实性本院予以确认。对原告鸿德公司提供的证据3，被告垚城公司、***均无异议，被告佳兆公司对真实性提出异议，但未提供反驳证据，且该证据内容与被告佳兆公司庭后向本院回复的《情况说明》可以相互印证，故该证据的真实性，本院予以确认。

经审理查明：被告佳兆公司系涉案的某某园项目开发商，被告垚城公司系涉案的某某园项目32、34号楼的承包方，被告***为被告垚城公司指派的32、34号两栋楼的项目负责人。2013年12月8日，被告***作为被告垚城公司代理人与原告鸿德公司签订《商砼销售合同》，约定由原告鸿德公司向某某园项目中的32、34号楼供应混凝土，并约定若被告垚城公司、***未按时支付货款，应承担拖欠货款每日5‰的违约金，若合同发生争议后，违约方应承担由此产生的诉讼费、保全费、律师代理费、实支费等一切费用。2014年7月10日，原告鸿德公司与被告佳兆公司签订《担保付款责任协议书》，被告佳兆公司承诺对上述货款、违约金及实现债权的费用承担连带保证责任。2015年底，涉案的两栋楼相继封项。

同时查明，被告***作为被告垚城公司指派的案涉两栋楼的项目负责人于2017年7月2日在原告鸿德公司制作的《某某园供料及付款情况》上签字，确认原告鸿德公司共向32、34号楼供应价值530886元混凝土，已付款金额为150000元，尚欠金额380886元。2019年1月22日，被告佳兆公司法定代表人黄1某在该《某某园供料及付款情况》签字，载明“由公司担保至今未付。2015年12月25日、2018年9月27日、2019年1月22日，被告佳兆公司法定代表人黄1某向原告鸿德公司出具三份《承诺书》，承诺被告佳兆公司自愿对被告垚城公司承建的本案所涉的两栋楼所用混凝土货款承担连带保证责任，并支付货款。

另查明，被告***于2014年9月11日以一辆长安QQ轿车抵顶原告鸿德公司混凝土货款，由于双方未对抵顶价款协商一致，故未在未付款项中扣除。庭后，原告鸿德公司提交《情况说明》，同意抵顶价款以车辆的评估价值为准，但原、被告对此均未提出鉴定申请。

又查明，原告鸿德公司为实现本案债权，与山西众志诚律师事务所签订《委托代理合同》，约定本案律师代理费用共计20000元，但未提供相应的付款凭证。

审理中，原告鸿德公司于2019年10月25日向本院申请财产保全，本院于同年11月14日作出（2019）晋0802民初7421号民事裁定书，冻结被告垚城公司、***、佳兆公司银行存款900000元或查封、扣押其相应价值的财产。

本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原告鸿德公司向被告垚城公司承包的某某园项目32、34号楼供应混凝土，被告***作为被告垚城公司指派的案涉两栋楼的项目负责人，与原告鸿德公司之间签订合同、对账、结算等行为均系职务行为，相应的后果应由被告垚城公司承担。由于原、被告双方对于欠款金额380886元均无争议，故应由被告垚城公司向原告鸿德公司支付货款380886元。关于原告鸿德公司主张被告垚城公司按照月利率2%的标准支付自最后一次供货次日起的违约金，鉴于合同约定违约金计算标准为拖欠货款的每日5‰，该约定明显过高，原告鸿德公司自愿下调违约金标准按月利率2%主张，不违反法律法规的规定，本院予以认可，但原告鸿德公司主张自最后一次供货次日起（2014年10月5日）计算违约金缺乏事实和法律依据，本院认为应自原告鸿德公司与被告垚城公司2017年7月2日首次对账确认之日起开始计算违约金为宜。关于被告***抵顶的QQ轿车，由于原、被告未就抵顶价款达成一致，被告***也未提供证据证明车辆的价值，且双方亦未申请鉴定，故本案中不作认定，双方可另案处理。关于原告鸿德公司主张被告佳兆公司承担连带保证责任的诉讼请求，由于涉案楼房封顶时间为2015年底，原告鸿德公司于2015年12月25日要求被告佳兆公司承担保证责任，未超过保证期间，之后原告鸿德公司数次向被告佳兆公司主张权利，也未超过保证合同诉讼时效，因此，被告佳兆公司应对上述债务承担连带保证责任。关于原告鸿德公司主张律师费的诉讼请求，因原告鸿德公司未提交证据证明该笔费用实际发生，本院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告平陆垚城建筑工程有限公司于本判决生效后15日内向原告运城市鸿德混凝土有限公司支付货款380886元及违约金（违约金以380886元为基数，按照月利率2%计算，自2017年7月2日起付至款付清之日止）；

二、被告运城佳兆房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任；

三、驳回原告运城市鸿德混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12207元，保全费5000元，由被告平陆垚城建筑工程有限公司负担，被告运城佳兆房地产开发有限公司承担连带保证责任。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。

审　判　长　　李洁丽

人民陪审员　　杨开合

人民陪审员　　李存喜

二〇二〇年三月二十三日

书　记　员　　刘　珊