广州市越秀东方棕南海健康温泉中心、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终12382号

上诉人（原审原告）：广州市越秀东方棕南海健康温泉中心，住所地广东省广州市越秀区流花路***号。

法定代表人：杨军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄智晖，广东明境律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈思仲，广东明境律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周子彭（曾用名周世舟），男，1982年8月15日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。

被上诉人（原审被告）：广东广美建筑装饰研究院有限公司，住所地广东省广州市海珠区艺苑路东庆街2号1006室。

法定代表人：余文青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钟静宜，国浩律师（广州）事务所律师。

委托诉讼代理人：许冰雯，国浩律师（广州）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨健华，男，1962年7月16日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。

上诉人广州市越秀东方棕南海健康温泉中心（以下简称“温泉中心”）因与被上诉人广东广美建筑装饰研究院有限公司（以下简称“广美公司”）、杨健华、周子彭建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初12126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。

温泉中心的上诉请求：撤销一审判决，改判为：1.判令周子彭、广美公司、杨健华立即共同返还多收工程款985434.49元给温泉中心；2.判令周子彭、广美公司、杨健华立即共同返还返修索赔部分226908.66元给温泉中心；3.判令周子彭、广美公司、杨健华立即共同支付因迟缓完成工程造成温泉中心直接经济损失1087927.23元给温泉中心；4.判令周子彭、广美公司、杨健华对上述1-3项诉讼请求承担连带支付责任；5.判令周子彭、广美公司、杨健华共同承担一审期间产生的评估费117013.98元及案件一、二审受理费。事实与理由：1.被上诉人杨健华应与其余两被上诉人承担连带责任。双方合同由被上诉人广美公司签定，上诉人提前已经支付工程款，全部支付给了被上诉人周子彭，而工程实际施工方也包括了被上诉人杨健华，全部履行由三被上诉人共同完成，被上诉人周子彭己向上诉人多次确认，大部分己收到上诉人的工程款已转付给了被上诉人杨健华，而实际结算杨健华均有参与。被上诉人杨健华既有参与工程实际施工，也有收取款项，也参与结算，证据充足足以证明其符合承担连带责任的主体，一审法院认为上诉人没有依据而作出不予支持的判决有误，被上诉人杨健华依法应与其余两被上诉人承担本案的连带责任。2.一审判决认定工程款有误，三被上诉人应返还多收工程款为985434.49元。在《(2017)粤0104司委评字第0830号广州市流花路120号东方宾馆北广场负一、二层工程造价鉴定意见书》(以下简称鉴定意见书)中，鉴定结论是：可确定部分鉴定造价为3264565.5元，不可确定部分在合同范围内部分为362531.42元。上述“合同范围362531.42元”所对应的具体相关项目，上诉人计价时对该具体相关项目，均有事实依据和具体确凿依据，不存在上诉人计价时再有“不可确定”情形。例如对拆除部分的计量，上诉人是根据被上诉人提交的原装修图纸及现有装修图纸比对计出，清楚明了，不存争议。又例如，防水工程量的计量，上诉人是根据被上诉人提交的现有装修图纸和行业规范标准计出，同样清楚明了不存争议。该所谓“不可确定合同范围362531．42元”仅仅是被上诉人提出无理报价形成的差额，而被上诉人的该相应报价，没有任何事实依据和具体依据。因此该因被上诉人无理报价形成的“不可确定报价差额362531．42元”，是不存在的，鉴定报告对此也没有确认。此外，对《鉴定意见书》称“当事人单价存在争议，单价根据现有资料无法鉴定”，上诉人认为，上诉人的计价事实清楚，证据确凿。对该合同范围内不可确定部分362531.42元，一审法院将鉴定公司无法确认的实际为被上诉人提出无理报价形成的差额362531.42元，直接全部认为是上诉人应支付的工程款，是错误的。3.本案建设工程非上诉人未经竣工验收擅自使用，被上诉人应承担返修费用。本案装修工程后期，因被上诉人横蛮无理要求追加工程款，双方已经产生纠纷，被上诉人已经以擅自停工方式激化矛盾，在工程尚未完工情况下单方退场，导致工程无法竣工，因此根本无依法及依行业规矩办理场地移交及竣工验收手续。上诉人之前已按合同约定的竣工期限，进行了开业前的准备及大量资金投入，为避免上诉人经济损失的不断扩大，上诉人无奈自行出资对未施工及施工不合格部分进行了施工及修缮，以使经济损失不至无限扩大，在被上诉人已擅自停工的情况下，上诉人为防止经济损失不至无限扩大而先行代管场地善后，而非同意接收场地，对该事实双方有明确的书面约定。因此，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条所适用的情形，上诉人并无擅自使用，被上诉人应承担返修费用。鉴于《鉴定意见书》经核定该返修部分为-226908.66元，上诉人为免讼累尽快解决本案纠纷，已经同意按该鉴定返修金额-226908.66元审定计算。该返修金额，同样因事实清楚，证据具体确凿而不存在不可确定情形。被上诉人应按该金额全数返还给上诉人。4.本案竣工时间约定清楚明确，被上诉人逾期竣工事实清楚证据确凿，三被上诉人应共同承担因迟缓完成工程造成上诉人的直接经济损失。本案合同明确约定，工程竣m~f．1为2014年12月31日，该合同为双方共同意思表示，超出该合同约定的日期，已足以证明被上诉人逾期竣工，并不需要其他证据予以支持。双方《会议纪要》证明的是双方己产生纠纷，被上诉人擅自停工，导致无法竣工，因此双方需对涉案工程进行结算，一审法院认为上诉人未对工程竣工提出异议，是错误的。被上诉人一直没有按合同约定竣工，也没有将场地交付上诉人。因上诉人聘请了经营所需员工并开始支付工资与社保金，又因场地是向东方宾馆承租的，要交付租金，所以在被上诉人迟缓完工的情况下，上诉人只能自己完成修尾及返修工作，在2015年4月8日对外试业，才没有造成经济损失的进一步扩大。由于被上诉人迟缓完工，直接导致了上诉人多支付工人工资552057．07元和社保金6151．98元，合计共558209.05元，直接导致了被上诉人多支付了租金给场地出租人东方宾馆，多支付的场地租金为529718．18元(该两项金额均从2015年1月1日即合同约定竣工交付之次日计至2015年4月7日即试业前一日止)。上诉人因被上诉人的逾期履行，承受了如此巨大的经济损失，被上诉人依法依理都应共同承担因迟缓履行造成上诉人的直接经济损失。5.上诉人已经将全部工程交付给被上诉人，不需额外支付设计费。上诉人已将全部工程交付给被上诉人施工，不存在需按合同约定另行支付设计费给被上诉人的问题。退一步而言，即使认为上诉人未将全部工程交付给被上诉人，需按未交付施工工程部分支付设计费，依据双方当事人在合同中的约定及《鉴定报告》中鉴定结论，设计费也应以357000元设计费为基数，按(3570000元．3264565．51元)--3570000X357000=30543．45元支付给被上诉人，一审法院无视双方当事人在合同中的约定，无视鉴定结论，违背鉴定结论，毫无依据地直接认定上诉人全额支付合同约定设计费357000元，是错误的，从一审判决书原告诉称、被告辩称、查明及本院认为的文字中看到，是一审法院在制作判决书时的失误，二审法院对此应依法予以更正。综上，上诉人对一审判决不服，现依法提出上诉，请求二审法院查明事实，依法作出改判，以维护上诉人的合法权益。

杨健华未到庭亦未发表意见。

广美公司辩称：1.广美公司没有参与案涉书面合同的协商、拟定和签署，实际上也不是案涉工程的承包方，没有安排施工人员前往现场施工，没有收取任何工程款，即便是因此案涉书面合同上加盖广美公司印章倒推案涉书面合同当然成立生效，但由于广美公司事实上没有参与案涉合同的履行，因此根据合同相对性原则，可以认定广美公司非案涉合同的履约主体，上诉人温泉中心无权要求广美公司与案涉合同履约主体周子彭、杨建华承担共同或连带责任。2.虽然广美公司没有参与合同履行，但根据案涉书面合同条款及建筑工程行业的交易习惯，上诉人温泉中心应该是在确认工程完成情况后才支付工程进度款项425万元，但事后又要求“返还多收工程款”有违常理。此外，温泉中心提供的证据三是其与周子彭就工程结算问题的邮件往来及会议纪要，但所有内容居然没有涉及工程逾期竣工及工程质量返修的内容，因此一审法院查明案件事实后不予支持温泉中心主张的返修费用及逾期竣工索赔请求，属于认定事实清楚及适用法律正确，二审法院应予以维持。关于工程总造价，综合分析温泉中心和周子彭提交的证据及司法鉴定报告，我方理解，案涉工程总造价包括（1）鉴定造价及（2）没有包含在鉴定造价范围内的设计费用两大部分，其中鉴定造价为鉴定报告所列“可确定部分的鉴定造价3264565.51元”加上“虽不可确定但属于合同范围的鉴定造价362631.42元”，合计3627096.93元；至于设计费用，按案涉合同第一条第七项以及第四条第五项推算，应按照工程造价10%计算，即为362709.70元。综上，案涉工程总造价应该是3989806.63元。

被上诉人周子彭未到庭亦未发表意见。

温泉中心向一审法院起诉请求:1、周子彭、广美公司、杨健华共同返还多收的工程款1531640.85元给温泉中心；2、周子彭、广美公司、杨健华共同返还因工程不合格部分致使温泉中心实际出资返修的工程款243674.91元；3、周子彭、广美公司、杨健华共同返还因工程不合格部分应返修所需的工程款138333.91元（暂计至2015年11月29日）；4、周子彭、广美公司、杨健华共同支付逾期完成工程给温泉中心造成的经济损失1087927.23元。

一审法院经审理查明：据温泉中心（发包方、甲方）提供的2014年8月30日与广美公司（承包方、乙方）签订《棕南海健康温泉中心修缮工程合同》记载，约定工程名称棕南海健康温泉中心修缮工程，工程地点广州市流花路120号东方宾馆北广场负一、二层，承包方式包工包料，工程自2014年8月30日开工，于2014年12月31日竣工，预计工程合同价款3570000元；施工质量不符合要求，甲方有权在工程款中扣除所有需补救措施费用，乙方所购的材料需要经甲方认可方能施工；在施工过程中，甲方提出设计修改意见和增加项目工程时须提前与乙方联系、在签订工程项目变更细目含价格单后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期甲方负责；甲方必须按合同要求及时付款给乙方，否则一切后果自负；乙方必须严格按照施工图和预算项目施工，未经甲方同意不得擅自更改，否则一切责任由乙方承担；所有隐蔽工程（水、电等的综合管网布置）需经甲方认可后才能进行覆盖；甲方按乙方实际装修工程进度支付工程款；装修工程竣工时，由甲乙双方会同甲方监理代表对工程结算进行审定，审定合格后须付清余下工程款（全部工程款的95%）给乙方；工程竣工经验收合格，甲方在开业经营后的一个月内必须付清尾款（质保金）给乙方，质保金按总工程结算款的5%计算，合计178500元；施工过程中，在工程预算范围内的基础上，涉及增减工程项目时，需提前与甲方联系。在签订工程项目变更后，工程最终结算以实际施工工程量费用为准；工程总价包含设计费在内，乙方不再另行收取。如甲方未将全部工程交付乙方施工完成，则以357000元设计费用为基数，甲方需按剩余工程量的比例计付设计费给乙方；保修期以工程验收合格日起算，如涉及工程验收事宜，由甲乙双方共同协商完成，保修期限为一年，保修期内一切费用，由乙方承担，因甲方人为或其他方（如建筑方）使用不当，及不可抗力因素或甲方自购材料不合格和建筑方建筑问题而造成的质量问题，则不在保修范围内；甲方所有款项的支付，必须以取得乙方盖有财务公章的收据为有等。该合同广美公司的签约代表为周子彭签署，注明户名为周子彭，账号（62×××71）。合同签订后，周子彭、广美公司、杨健华于当日进场施工。温泉中心认为涉案场地的工程不合格仍于2015年2月12日接收了涉案场地，并于同年4月8日营业。

庭审中，周子彭陈述是涉案工程项目的负责人，与广美公司的法定代表人是朋友关系。温泉中心与周子彭确认合同外增加的工程（翻新改造补漏和空调部分及其他小项目）的工程量。另温泉中心陈述向周子彭支付工程款共4500000元，其中在2014年8月30日-2014年12月11日通过银行转账方式的有4250000元，另250000元没有付款凭证，工程款最后核定为2968359.15元。周子彭为此辩称温泉中心向其支付的工程款是4100000元，其中通过转账支付的工程款为3856000元，工程款最后核定为4922730元。为此，温泉中心提供证据1、2014年8月30日的《棕南海健康温泉中心修缮工程合同》及广美公司的2015年1月6日出具的法定代表人证明书和法人授权委托证明书（委托周子彭为棕南海健康温泉中心修缮工程现场项目负责人）。2、付款凭证，包括①2014年8月30日《支付证明单》150000元（装修工程款）；②2014年11月27日中信银行广州珠江新城支行的《个人活期账户明细》（交易金额1000000元）及2014年11月27日的《收据》（工程预付款，含设计费用）；③2014年9月19日《支付证明单》（装修工程款）200000元（工商银行个人业务凭证填单）及2014年9月19日的《收据》（工程预付款，含设计费用）;④2014年10月13日《收据》（工程预付款，含设计费用）900000元及中信银行广州珠江新城支行2014年10月13日个人汇款业务凭证；⑤2014年11月12日《收据》1000000元（工程预付款，含设计费用）及中信银行广州珠江新城支行2014年11月12日个人汇款业务凭证；⑥2014年12月11日《收据》1000000元（工程预付款，含设计费用）及中信银行广州珠江新城支行2014年12月11日个人汇款业务凭证，合计共4250000元。3、2015年1月27日-2015年2月11日的4次《会议纪要》及涉案工程的《工程量对数确认单》，记载议题均为东方棕南海健康温泉中心二次装修改造工程预结算会议纪要，出席人员有杨健华、周子彭等；《工程量对数确认单》（没有签署日期），该确认单均有施工方代表和业主方代表签名，记载包括了负一层、负二层的工程项目、施工方结算申报数量、双方核定结算数量及工程量计算备注。4、温泉中心2015年1月-2015年4月工资表支付情况。5、2014年10月14日温泉中心与广州市东方宾馆股份有限公司签订的《租赁合同》及支付的租金发票，记载租期自2014年8月1日至2018年11月30日，第一、第二年每月租金124152.7元。6、温泉中心自制的《工程部检查维修表》，记载2015年4月至2016年2月水吧天花电线槽及部分房间天花电线槽检查维修结果（照片）、金额共243674.91元及《收据》。广美公司对证据1不予确认，合同落款处其公司的章只是其公司的惯用章而非备案章，法人的授权委托书是在合同之后出具的，该合同对其公司没有约束力。证据2不予确认，按合同约定温泉中心对工程质量认可才支付工程款，不存在返还工程款，且温泉中心的收据并无其公司财务章，温泉中心应自行承担后果。证据3是温泉中心单方面制作，与其公司无关。证据4不予认可，温泉中心没有提供员工的劳动合同，不能证明其有合法劳动关系，温泉中心支付劳动报酬及交纳相应的保险是其自行履行义务的行为。证据5也不予确认，该租赁合同与其公司无关。证据6不予认可，温泉中心没有提供相应的维修合同及维修主体资质证明文书，无法证明其是否委托第三方维修的法律事实，其维修费用由温泉中心自行承担。周子彭对证据1没有异议，合同上广美公司的章是合同专用章，无论该章有否备案，广美公司对此是知情的，并予以配合的，否则也不会委托其作为涉案工程项目的负责人。对证据2经核对，温泉中心付款至其账号的款项是4250000元，其中4100000元其由出具收据，另外150000元没有收据。证据3的会议纪要和工程确认单没有异议，对结算资料中温泉中心自编的部分有异议。对证据4有异议，温泉中心没有证据证明是其员工，温泉中心2015年1月才对工程量提出异议，之前没有按进度支付工程款已违约。证据5不予认可，工程延期交付是温泉中心造成的，与其无关。证据6不予确认，不能证明温泉中心的返修工程与涉案工程有关，也没有证据证明涉案工程存在质量问题，双方交接场地是2015年2月6日，温泉中心称没有实际使用，其擅自投入使用视为工程验收合格，一切责任由其自行承担。

周子彭向一审法院提供证据：1、场地原状设计图（电子证据）及现场原状图片（电子证据）、施工设计图（电子证据）；2、结算总汇（电子证据）和棕南海翻新改造补漏空调部分结算（电子证据）；3、场地竣工移交证明（委托书）；4、竣工移交图片（电子证据）；5、项目出入账明细（电子证据）、明细信息。温泉中心对证据1没有异议。证据2的工程量没有异议，但对工程项目的单价有异议，应以其提交的为准。证据3的委托书正是因为周子彭、广美公司、杨健华违约在先，擅自停工造成温泉中心支付租金和工人工资，在此情况下才签下委托书，并非竣工移交证明。证据4不予认可。证据5的真实性没有异议，证明周子彭和杨健华是实际的施工方，设计费已包含在核算成本执外的管理费内。广美公司证据1、2、4、不发表质证意见，其公司没有参与合同的履行。证据3是周子彭通过其公司员工进行加盖公章的，反映了周子彭和温泉中心在2015年2月12日对涉案工程共同进行检查确认后移交给温泉中心管理。证据5其公司不是合同履约主体，没有收取过工程款，没有享受合同的权利，故不承担合同的义务和责任。

本案在审理期间，温泉中心向一审法院提出对涉案工程造价进行评估的申请，一审法院依法委托广东华禹工程咨询有限公司对涉案装修工程的造价进行评估。该公司于2018年11月22日出具了《（2017）粤0104司委评字第0830号广州市流花路120号东方宾馆北广场负一、二层工程造价鉴定意见书》鉴定结果为：1、可确定部分鉴定造价（原装修拆除工程、负一、负二层装修工程、装修增加工程、空调改造工程、香薰设备工程、加装发热管工程、防水补漏维修工程）3264565.51元；2、不可确定部分鉴定造价包括合同范围不可确定部分362531.42元和返修索赔不可确定部分226908.66元。该返修索赔不可确定部分的数额即是温泉中心自行维修的部分。温泉中心对该鉴定意见书提出异议，认为：1.关于“可确定部分鉴定造价3264565.51元”。可确定部分对应项目鉴定得出造价存在偏高，应考虑当时材料市场价格因素，应按温泉中心的计价认定和处理。2.关于不可确定部分鉴定造价。“合同范围362531.42元”所对应的具体相关项目，温泉中心计价时对该具体相关项目，均有事实依据和具体确凿依据，不存在温泉中心计价有“不可确定”情形。例如对拆除部分的计量，温泉中心是根据周子彭、广美公司、杨健华提交的原装图纸及现有装修图纸比对计出，不存争议。又例如，防水工程量的计量，温泉中心是根据周子彭、广美公司、杨健华提交的现有装修图纸和行业规范标准计出，同样清楚明了不存争议。该所谓“不可确定合同范围362531.42元”仅仅是周子彭、广美公司提出无理报价形成的差额，而周子彭、广美公司、杨健华的该相应报价，没有任何事实依据和具体依据。此外，对《鉴定意见书》称“当事人单价存在争议，单价根据现有资料无法鉴定”，温泉中心认为，该争议应由鉴定公司按温泉中心依据的当时市场价核定的单价审核确定，正因为当事人单价存在争议，所以才需要第三方专业鉴定公司进行单价确定，不存在所谓“因当事人单价存在争议而无法鉴定的情形。而我方的计价事实清楚，证据确凿。2.关于“返修索赔部分：-226908.66元”。本案装修工程后期，因对方无理要求追加工程款，双方已产生纠纷，对方已经以擅自停工方式激化矛盾，在工程尚未完工情况下单方退场，导致工程无法竣工，因此根本无依法及依行业规矩办理场地移交及竣工验收手续。温泉中心之前己按合同约定的竣工期限，进行了开业前的准备及大量资金投入，为避免温泉中心经济损失的不断扩大，温泉中心自行出资对未施工及施工不合格部分进行了施工及修缮，以使温泉中心经济损失不至无限扩大。该自行出资施工及修缮部分亦不存在不可确定情形。因对方施工不合格导致的后果极为广泛极为严重，温泉中心为周子彭、广美公司、杨健华严重违约及完全不负责任的合同履行方式，承担了大量应由周子彭、广美公司、杨健华承担的支出。鉴于鉴定意见书经核定该返修索赔部分为-226908.66元，温泉中心为免讼累尽快解决本案纠纷，同意按该鉴定返修索赔金额-226908.66元审定计算。周子彭对该鉴定意见书提出异议，认为：1.该鉴定意见书计价原则依据《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》、《广东省安装工程综合定额（2010）》、《广东省房屋建筑和市政修缮工程综合定额（2012）》等定额计取，取费程序按国家及地方、部门等有关规定。按照相关建设主管部门规定，根据以上定额所计算出来的单价均不包含设计费，而本案中所签订的合同清楚列明，工程总价是包含设计费的，我方要求可确定部分鉴定造价中需增加合同中约定的设计费357000元。2.按照相关定额规定《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》综合定额由五部分构成，分别是：分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费、税金。本案中除合同已约定为不含税价可以不做列明，而鉴定报告的造价清单中未见安全文明施工措施费。根据《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》规定，安全文明施工措施费不包含在综合单价范围内。其对于该鉴定报告没有列明此部分费用表示异议。3.鉴定结果中的不可鉴定造价部分工程量，我方请求评估公司根据各方提交的证据（包含现场视频、现场图片、邮件往来证据）及双方共同到现场部分开孔或拆除部分天花与地面，以复核实际工程量。鉴定报告中不可确定部分的内容实际上是可以确认，且不存在技术方面或其他障碍，应依法确认。4.此鉴定报告中我方认为存在多个遗漏项目，如：原有旧男区水区水池部分的巨型假山石拆除、男女宾按摩区的小中庭景观水池拆除、景观水池天花等。再例如，在工程列项中，女宾更衣区内做涂料的位置虽然施工图纸未表达，但的确产生现场的真实施工实际情况。因此，在工程清单列项内必须体现，还有多个工程项均未显示在鉴定报告中。我方要求评估公司以施工图纸为基础，结合现场实际产生的装饰工程项目，进行全面的补充鉴定。5.鉴定报告中的所有计算单价都是综合单价，没有标注相关主材的规格、厚度、型号、品牌及施工工艺。列表列项明细中没有明确说明，究竟是按温泉中心自身提供的评估结算还是按周子彭、广美公司、杨健华的结算汇总。评估公司应当列明各个项目具体内容及计算标准，否则，该鉴定报告不能全面反映工程价值的真实性。6.我方可提供与本案合同签订时间范围内（2012年至2016年）及与本案性质类型装修标准相近的其他单位的工程设计案例及合同造价，或征集社会与本案相关的项目实例作为设计工程参考依据。作为周子彭、广美公司、杨健华各方的专业技术人员，兢兢业业做事，评审定价在装修建筑面积为1980平方米（包含风火水电各专业重做及修补、消防改造、部分装饰翻新、防水补漏、装饰工程大项等）的工程项目，评估定价在每平方造价1174元，与当时及现时的社会实际装修经济逻辑不服，故其对此不认可。广美公司未对该鉴定意见书提出异议。广东华禹工程咨询有限公司对温泉中心提出的异议作出复函，载明鉴定意见书的综合单价依据《广东省建筑与装饰工程综合定额(2010)》、《广东省安装工程综合定额(2010)》、《广东省房屋建筑和市政修缮工程综合定额（2012)》等定额计取，取费程序按国家及地方、部门等有关规定。人材机价格：按照施工时期的广州市建设工程造价管理站发布的综合价格，缺项部分结合市场调研价格。其他取费标准按广州市相应取值计算。因温泉中心未详细说明鉴定意见书造价偏高的具体项目，且未提供相关补充证据。其司经再次复核，鉴定计算工程量合理，综合单价合理，故此部分鉴定造价不变。由于拆除工程图纸未完全体现工程量及做法，拆除工程现场已施工完成，现场踏勘无法核实工程量及做法。防水工程量根据图纸无法计算且属于隐蔽工程，现场踏勘无法核实其工程量。防水工程单价由于材料、厚度及施工工艺不一样其单价有差异。综上，其司将上述部分双方差异造价列入“不可确定鉴定造价”。返修索赔部分是温泉中心单方面证据，没有说明另一方当事人收到通知而拒绝维修，故列入“不能确定部分鉴定造价”。广东华禹工程咨询有限公司对周子彭的异议回复称，1.其司鉴定造价未含设计费，双方提供的鉴定证据中均无该工程合同约定的“工程预算”，其司无法根据现有证据资料确定温泉中心是否将“工程预算”中全部工程交付周子彭、广美公司、杨健华施工。因此其司推断意见为若温泉中心已将全部工程交付周子彭、广美公司、杨健华施工，则不另支付设计费给周子彭、广美公司、杨健华；若温泉中心未将全部工程（不包括因预算工程量与结算工程量而导致的偏差部分）交付周子彭、广美公司、杨健华施工，则以357000元设计费为基数，温泉中心按（3570000元－3264565.51元）÷3570000元×357000元=30543.45元设计费支付给周子彭、广美公司、杨健华。设计费最终由法院裁定。2.其司定额计取的综合单价为全费用综合单价，已包含按系数计算的安全文明施工措施费。3.其司鉴定报告对不可确定部分造价的鉴定原则已作明确说明，当事人双方未针对不可确定部分提交有效补充证据，经再次复核证据资料，不可确定部分鉴定造价不变。4.对于周子彭提出的遗漏项目部分因原、周子彭、广美公司、杨健华证据中均未开列计算，且现有证据未体现此部分遗漏项目为周子彭、广美公司、杨健华所施工。故此部分鉴定造价亦不变。5.其司鉴定清单列项与温泉中心证据“工程结算书”中清单项目相对应，该工程结算书各清单项目已列明施工用料及工艺说明，不存在不能全面反映工程价值的真实性。6.可鉴定部分造价根据双方确认工程量，按照相应计价规范进行鉴定。

一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”的规定，广美公司虽对涉案工程合同中其公司的公章提出不是其公司备案章的异议，但同时确认是其公司的惯用公章即常用公章，且后就涉案工程委托周子彭为项目负责人，故温泉中心与广美公司签订的《棕南海健康温泉中心修缮工程合同》是双方当事人的真实意思表示，对双方有约束力。按合同约定，涉案工程应于2014年12月31日竣工，温泉中心在明知工程未验收合格的情况下仍接收了涉案场地，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”规定，故对温泉中心实际出资返修的工程款243674.91元及应返修所需工程款的138333.91元的诉讼请求，一审法院不予支持。温泉中心主张逾期竣工的责任在周子彭、广美公司、杨健华，对此应当承担举证责任，依据双方的合同约定，竣工时间为2014年12月31日，但据双方当事人在2015年1月27日-2015年2月11日4次的《会议纪要》载明，双方均是对涉案工程预结算的核对，温泉中心并未对工程竣工提出异议，故温泉中心认为周子彭、广美公司、杨健华逾期竣工缺乏事实依据，一审法院不予认定。由于双方没有对涉案工程进行结算，合同亦没有对工程具体项目的单价作出约定，鉴定公司就双方提供经过质证的材料及到现场勘验和核实，综合单价依据行政部门发布的市场价格规定定额计价，分别作出可确定部分鉴定造价和不可确定部分鉴定造价，该结论是鉴定单位用其专业技能对某一领域的专业问题进行的科学判断，具有一定的知识性、权威性和专业性。各方当事人虽对鉴定结论有异议，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可认定其证明力”的规定，故一审法院对鉴定单位作出的鉴定结论予以采信。经查温泉中心已支付的工程款为4250000元，鉴定结论为3854005.59元，扣除温泉中心自行维修的工程款即返修索赔不可确定部分226908.66元后为3627096.93元，又因该鉴定结论不包含装修设计费，按合同约定的该费用为357000元，故周子彭、广美公司应返还265903.07元。另温泉中心要求杨健华承担责任没有依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审法院判决如下：一、自该判决发生法律效力之日起十日内，广东广美建筑装饰研究院有限公司、周子彭向温泉中心广州市越秀东方棕南海健康温泉中心返还工程款265903.07元。二、驳回广州市越秀东方棕南海健康温泉中心的其他诉讼请求。周子彭、广东广美建筑装饰研究院有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费30813元，评估费117013.98元，合计共147826.98元，由广州市越秀东方棕南海健康温泉中心负担122457.53元，广东广美建筑装饰研究院有限公司、周子彭负担25369.45元。

经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”

关于温泉中心是否应支付涉案鉴定意见书中所载明的不确定合同范围内的工程价款的问题。鉴定机构针对温泉中心在鉴定过程中提出的拆除部分的计量及防水部分工程量的计量等部分的不可确定合同范围内的工程价款提出的异议进行了回应，指出双方差异造价所造成的原因系拆除工程图纸未完全体现工程量且现场无法核实工程量以及防水工程量根据图纸无法进行计算且是隐蔽工程，现场勘查无法核实其工程量。鉴于上述工程确为广美公司施工，故一审法院判决棕南海温泉中心应支付涉案鉴定意见书中所载明的不确定合同范围内的工程价款并无不妥。因鉴定单位对该领域的科学判断具有一定的专业性、权威性和专业性，故在温泉中心上诉称拆除部分及防水部分的工程量可依据图纸确认却无确切的证据予以支持的情形下，本院对该上诉理由不予采纳。

关于广美公司是否应承担返修费的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，温泉中心在明知工程未验收合格的情况下仍接收涉案场地且其在使用后不存在其就质量问题向广美公司提出维修而被拒绝的情形，故其主张广美公司应承担返修费226908.66元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于广美公司是否应承担延迟完工所造成的直接经济损失。本案合同虽约定竣工时间为2014年12月31日，但双方均未举证证明涉案工程的实际竣工时间。鉴于温泉中心已于2015年2月12日接收涉案场地，在2015年1月27日—2015年2月11日期间多次的《会议纪要》上均显示双方仅是对工程预结算的核对，由此可见在此期间双方已准备进行结算且对结算款存在争议，因此，无法逾期竣工的责任仅在广美公司，故温泉中心主张广美公司应承担延迟完工所造成的直接经济损失依据不足，本院亦不予支持。

关于温泉中心是否应支付设计费的问题。根据涉案合同中“工程总价包含设计费在内，乙方不在另行收取。如甲方未将全部工程交付乙方施工完成，则以357000元设计费用为基数，甲方需按剩余工程量的比例计付设计费给乙方”的约定，由此可见设计费的计算双方有明确约定。一审法院在温泉中心将涉案大部分工程交付给广美公司施工的情形下，要求温泉中心应支付357000元设计费并不符合约定。至于设计费的确定金额，本院认为涉案鉴定机构对于周子彭的回复所确定的30543.45元计算恰当合理，本院予以采纳。综合上述分析，涉案工程造价为3627096.93元，加上未交付施工部分的设计费30543.45元，温泉中心应向广美公司支付的工程价款应为3657640.38元，但棕南海温泉中心实际支付工程款4250000元，因此广美公司应返还592359.62元。

关于杨建华是否应就涉案债务承担连带责任的问题。因温泉中心与杨建华之间未签订书面的合同，且虽温泉中心主张杨建华收取部分工程款，但其亦表示并非其直接交付给杨建华，而是由周子彭支付的，故温泉中心亦未与杨建华通过实际履行行为建立事实上的施工合同关系。因此，温泉中心主张杨建华应就涉案债务承担连带责任依据不足，本院亦不予支持。

综上所述，温泉中心的上诉部分有理，本院对该部分予以支持。一审认定事实部分不清，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初12126号民事判决第二项；

二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初12126号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之力起十日内，广东广美建筑装饰研究院有限公司、周子彭向广州市越秀东方棕南海健康温泉中心返还工程款592359.62元。

三、驳回广州市越秀东方棕南海健康温泉中心的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30813元，由广州市越秀东方棕南海健康温泉中心负担24732元，由广东广美建筑装饰研究院有限公司、周子彭负担6081元。评估费117013.98元，由广州市越秀东方棕南海健康温泉中心负担93926.12元，广东广美建筑装饰研究院有限公司、周子彭负担23086.86元。

二审案件受理费23075元，由广州市越秀东方棕南海健康温泉中心负担19372元，由广东广美建筑装饰研究院有限公司、周子彭负担3703元。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　庞智雄

审判员　刘　欢

二〇一九年九月二十六日

书记员　何美婷

林丽敏