临沂邦达建筑劳务分包有限公司、张振乐等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）鲁13民终6803号

上诉人临沂邦达建筑劳务分包有限公司因与被上诉人张振乐、山东创联安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2021）鲁1312民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

临沂邦达建筑劳务分包有限公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判由被上诉人向上诉人支付所欠工程款178742元及利息；二、一、二审诉讼费等相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决认定模板工程量1726.7m2，价款138136元，认定数额不当，应认定模板工程量3450m2，价款276000元。1.根据双方签订的合同附件1第3项关于“模板”的约定，模板工程量3200m2，单价80元，备注：“包工包料，含脚手架（内外）租赁支撑、铁丝等辅材，处理墙面所有螺栓口处理”，该分项清单是为了固定单价做出的约定，计算价格时预算工程量已经达到了3200m2，很接近实际工程量3450m2，因此在合同签订时并未约定模板重复使用的情况，双方约定的模板面积就是根据施工面积来计算的，因此根据合同的真实意思，应认定模板工程量为实际施工面积3450m2。2.原审判决只考虑到“各类建筑用模板作为可重复使用的建筑材料，均有一定的使用次数”，但并未考虑到在使用并更换模板过程中所产生的人工费及辅材等支出，且该认定明显违反合同意思自治。二、原审判决认定保全保险费非案件必要支出费用不当，保全保险费384元应判决由被上诉人承担。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，当事人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，其为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属于当事人的损失部分，该费用应由被上诉人承担。

张振乐、山东创联安装工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

临沂邦达建筑劳务分包有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告向原告支付剩余工程款318515元及利息；2.本案诉讼费、保全费等合理性费用由二被告负担。

一审法院认定事实：2017年11月13日，张振乐以山东创联安装工程有限公司（甲方）的名义与原告临沂邦达建筑劳务分包有限公司（乙方）签订《奥德分布式能源站建设工程劳务分包合同》，合同约定，由乙方提供足额、技术熟练的建筑作业工人及相应的管理班子，自带相应的机械及措施材料进入奥德分布式能源站建设工程项目施工现场，承揽该项目劳务施工任务。合同约定总建筑面积约计640㎡，开工时间2017年11月15日，竣工时间2018年1月15日，工程总工期共日历天数60天，劳务分包综合单价1100元/㎡（清单后附1），单价含税，由乙方提供增值税普通发票。该综合单价含图纸范围内的人工费、辅助材料费、机械费、周转材料租赁费、安全文明施工费、总承包服务配合费、工期赶工费、模板、方木材料、脚手架、现场清理、维修、质保期以及明示或隐含的所有风险及管理费利润等在内的所有分项工程施工所发生的全部税费，固定清单单价，一次包死，不作调整。如增减量，另行计算。合同暂定总价为704000元。合同约定了工程款的付款节点及拨付比例。原告在乙方处加盖公章。被告张振乐在合同尾部委托代理人处签名，并添加“结算以原附件1中分项清单单价工程量据实结算2018.1.28日”，但未加盖被告山东创联安装工程有限公司公章。所附附件1列明项目、工程量、单价、备注、合计等内容，表格底部签有“分项单价据实收方、结算张振乐2018.1.28”字样。后原告进场施工，在施工过程中，因各种原因，原告未按约定全部施工完毕。被告已支付原告工程款468290元。另查明，案涉合同系张涛借用原告临沂邦达建筑劳务分包有限公司资质，张振乐借用山东创联安装工程有限公司资质签订。本案审理过程中，经一审法院主持，双方当事人对于附件1中下列工程量及单价进行确认：1、钢筋工程量160t；2、混凝土1310?；7、砌砖45?；9、外墙保温工程量364.8㎡；10、水电640㎡；11、止水钢板230m；12、地面620㎡；16、回填土320?；17.止水螺杆2000个；18、税20000元。同时双方确认：13防水保护层、15楼梯面原告未施工；14内顶棚包含在8内墙抹灰内。根据附件1约定的各项单价，上述双方确认的工程项目价款为：1、钢筋120000元；2、混凝土26200元；7砌砖9450元；9、外墙保温10944元；10、水电19200元；11、止水钢板2300元；12地面9300元；16、回填土6400元；17、止水螺杆6000元；18、税20000元；合计229794元。该事实双方确认无争议，一审法院予以确认。双方争议的问题为：附件3、模板，原告主张3450㎡，被告主张按照模板的摊销系数计算为1726.7㎡；6、SBS防水，原告主张1900㎡，被告主张1600㎡；8、内墙抹灰工程量为2400㎡双方无异议，但对于价格，原告主张因被告取消钢丝网、纤维网格布，改为刮腻子并由原告自带材料，故价格由约定的15元变为24元。对争议问题3模板，一审法院查明，根据现场经验值，各类建筑用模板作为可重复使用的建筑材料，均有一定的使用次数；原告主张按所施工的面积计算模板工程量，不符合通用建筑规范，不予采纳。对6、SBS防水的工程量，因在建设过程中，被告发给原告的分项清单中确认工程量为1900㎡，现被告并未提供证据证实其主张的工程量为1600㎡，故认定该项工程量为1900㎡；8、内墙抹灰因原告按被告对工程材料变更要求并自带腻子施工，劳务繁杂程度增加，故对原告主张的价格变更为24元的主张予以支持。综上，对双方所争议的三项确认工程价款为：3、模板工程量1726.7㎡，价款138136元；6、SBS防水1900㎡，价款72200元；8、内墙抹灰单价24元，价款57600元；合计267936元。另，原告主张增加工程量，包括：冷却塔座及机械柱子64㎡×100元＝6400元；电路二次改造及配电室安装应急灯18个工×220元＝3960元；代购灯具及配件548元；焊灯座50元；砌污水管座480元；架管租赁费6149元。被告对原告主张有异议。一审法院认为，从双方所签合同及附件1内容看，对原告主张的冷却塔座及机械柱子6400元；电路二次改造及配电室安装应急灯3960元；代购灯具及配件548元；焊灯座50元；砌污水管座480元应属增加工程量，合计11438元被告应予支付，对原告主张的架管租赁费6149元，根据合同约定，该部分机械费用属原告承担，不予支持。综上，原告共计施工总价款为双方确认工程款229794元+双方争议工程款267936元+新增加工程款11438元＝509168元。扣减被告已支付的工程款468290元，被告尚欠原告工程款40878元，被告应予支付。对被告主张的垫付机械措施费用，因其未提起反诉，由其另案主张，一审法院不予处理。

一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程劳务分包施工合同》系张涛借用原告资质同被告张振乐签订，故该合同为无效合同。因被告张振乐借用被告山东创联安装工程有限公司的资质签订承包合同后，张振乐又同原告签订《建设工程劳务分包施工合同》，虽然案涉合同发包方载明为“山东创联安装工程有限公司”，但并未加盖被告山东创联安装工程有限公司公章，且庭审中，被告张振乐认可系借用被告山乐创联安装工程有限公司的资质，故原告临沂邦达建筑劳务分包有限公司原则上仅可以向借用资质的张振乐个人主张工程价款，原告要求被告山东创联安装工程有限公司承担付款责任无法律依据，一审法院不予支持。现工程已交付使用，根据相关法律及司法解释的规定，对于所欠原告工程款40878元，被告张振乐应予支付。庭审中，原告未举证证实工程具体交付时间，同时合同对于欠付工程款的利息没有约定，对于利息的计算可自起诉之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。对于原告要求的保全保险费，非案件必要支出费用，故对于原告该项主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一条（八）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张振乐于判决生效后五日内支付所欠原告临沂邦达建筑劳务分包有限公司工程款40878元及利息（利息以40878元为基数，自起诉之日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告临沂邦达建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3039元（已减半收取）、保全费2120元，由原告临沂邦达建筑劳务分包有限公司负担4000元，被告张振乐负担1159元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，张振乐提交的案涉工程结算审核报告显示，模板工程量为1726.7㎡。临沂邦达建筑劳务分包有限公司虽主张模板工程量为3450㎡，但其提交的证据为自行制作的购买材料清单，该证据无法证实模板工程量。一审法院认定模板工程量为1726.7㎡正确。保全保险费并非必要支出费用，一审判决由临沂邦达建筑劳务分包有限公司承担并无不当。临沂邦达建筑劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6078元，由上诉人临沂邦达建筑劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　王周华 审判员　　邵　波 审判员　　王晓艳

书记员　　许译丹