***、山东创联安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁13民终9266号 上诉人（原审被告）：***，男，1984年10月27日出生，汉族，居民，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：**，山东元开律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东创联安装工程有限公司，住所地临沂市高新技术产业开发区应用科学城A座6楼。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东鲁泉律师事务所律师。 原审被告：山东福德投资控股发展有限公司，住所地临沂经济技术开发区朝阳街道沂河路与联邦路交汇处。 法定代表人：柯雄燊，总经理。 原审被告：山东***置业有限公司，住所地临沂经济技术开发区沂河路83号***广场营销中心。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人山东创联安装工程有限公司（以下简称创联公司）、原审被告山东福德投资控股发展有限公司（以下简称福德公司）、山东***置业有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂经济技术开发区人民法院（2021）鲁1392民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**、被上诉人创联公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告福德公司、***公司经传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，依法改判“山东创联安装工程有限公司对涉案工程没有建设工程价款优先受偿权”，“***无须在山东创联安装工程有限公司享有的建设工程价款优先受偿权范围内对山东创联安装工程有限公司承担给付义务”，并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人仅提交了2013年10月14日签署的《新城国际商务会所消防工程安装施工合同》(以下简称《消防施工合同》)，该证据仅能证明被上诉人与山东福德投资控股发展有限公司(以下简称“山东福德公司”)签署了施工合同，但该合同是否实际履行?实际完成了多少工程量?具体的施工范围、施工现场的照片?以及是否竣工、结算等?一审法院对上事实未查清。2、《消防施工合同》第二条关于工期约定“开工日期：2013年10月18日”“竣工日期：2013年11月30日(工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证)”“以上工期含节假日及公休日；工期延误10日内，需要支付违约金5000元/天，10日以上的，须支付违约金10000元/天”，被上诉人称2014年左右基本完成该部分的施工，则被上诉人对2014年左右基本完成该部分的施工有无证据证明?按照合同约定被上诉人是否应当承担约30日的工期延误违约金约30万元?一审法院对上述事实也未查清。3、《消防施工合同》第五条关于付款方式约定的条件和期限为：(1)本工程不设预付款；(2)工程施工到三层完毕，甲方(山东福德公司，下同)收到监理方、乙方(被上诉人，下同)确认的付款申请之日起15个工作日内支付已完成工程量的97万元50%70%=33.95万元；(3)工程施工到全部完工后，甲方收到监理方、乙方确认的付款申请之日起15个工作日内支付33.95万元；(4)工程消防验收合格，取得消防检验合格文件，在乙方提交肆套完整的且经临沂市城建档案馆审查合格后的竣工图纸、竣工资料及电子竣工图，甲方收到乙方提交的上述资料及档案馆回执后15日内支付24.45万元；(5)二年质保期结束后，经甲方确认无质量问题后，甲方支付剩余的5%，即4.85万元。同时《消防施工合同》第四条第3款约定：“合同采取固定总价包干的方式，包括施工中所必须计取得各项费用、市场价格风险调整的不可预见费用、消防检测费用、涉及变更调整费用、其它与领取《消防工程验收合格证》的所有费用……”。被上诉人主张工程款，应依法提供证据证明案涉项目工程款付款条件已经成就，即被上诉人未举证证明案涉项目经监理方确认完成至三层、经监理方确认全部完工和案涉项目已经取得《消防工程验收合格证》的情况下，一审法院认定工程总价款为970000元没有任何的事实依据和法律依据，属于主观臆断，属于认定事实不清和认定事实错误。二、一审判决“直接参照(2017)**初126号民事判决的裁判要旨和***在案件中的应诉意见”，据此判令上诉人“承担工程款支付义务”，属于认定事实错误，程序违法。1、首先，该判决书的双方当事人与本案不是同一个当事人，同时该案件和本案的审理焦点、时间点和依据的事实也不一样.2、该判决证实：在2015年7月16日前案涉项目在正常施工和山东福德公司处于正常经营状态，直至2017年12月15日中建六局起诉，法院依法正常送达山东福德公司，以及山东福德公司委派员工**参加诉讼等，因此一审法院认定“原告与被告福德公司签定合同后，原告完成大部分工程，但因被告福德公司未依约支付工程款、被告福德公司无法联系导致剩余部分无法施工，因原告一直无法联系被告福德公司，不能确定合同是否可以继续履行，双方一直未计算”显然与事实不符，一审法院断章取义使用该判决书。3、案涉项目评估并出具评估报告在2017年5月24日，项目自2017年7月24日经深圳市罗湖区法院在淘宝网站上公开拍卖，经过两次流拍后于2017年12月7日以物抵债给上诉人，上述整个过程是公开的；无论《消防施工合同》是否约定给付工程款时间，截至2017年12月被上诉人作为山东福德公司的债权人，知道或应当知道其与山东福德公司的相关施工合同无法履行、知道或应当知道山东福德公司应给付工程款。中建六局正是通过上述公开途径知悉并于2017年12月15日起诉主张建设工程优先受偿权，因此该判决书中中建六局行使优先受偿权的期限与本案被上诉人于2021年6月17日主张优先受偿权的期限不同，上诉人在该案件中承担支付工程款与本案是否承担支付工程款无必然因果关系。4、该判决书在一审庭审中并未出示也未进行过质证，未经当庭质证不应作为证据使用，属于程序违法。三、一审判决适用法律错误，被上诉人怠于行使建设工程优先受偿权，已经超过法定期限，被上诉人对案涉项目的建设工程优先受偿权已经消灭，应依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。1、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”。案涉建设工程的法律事实发生在2013年底，应当适用当时的法律、司法解释的规定，即适用《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日施行，以下简称《解释(二)》)的规定。2、《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人I期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价格优先受偿。”《解释(二)》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，被上诉人于2014年左右基本完成施工及已将施工资料送山东福德公司，则按照《消防施工合同》付款约定，山东福德公司作为发包方应于15个工作日内给付工程款，被上诉人享有建设工程优先受偿权的起算日为应“给付建设工程价款之日起算”，即被上诉人的建设工程优先受偿权法定期限应自2014年1月20日起算6个月，该建设工程优先受偿权于2014年7月20日因期限交届满而消灭，被上诉人于2021年6月17日主张优先受偿权已经远远超过6个月的法定期限。3、一审法院认定被上诉人“其报送的资料并非法律规定的竣工结算文件”，从而认定上诉人“辩称理由不成立，原告主张的优先受偿权本院予以支持”属于适用法律错误。在已经废止的2002年实施的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中“竣工之日”作为工程价款优先受偿权起算时间(旧法)，已经被2019年实施《解释(二)》第二十二条中：“应当给付之日”(新法)所替代，因此《消防施工合同》约定何时竣工、何时交付使用、何时进行结算等，都不能作为认定工程价款优先受偿权起算点的开始时间。4、退一步来讲，即便按照2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十一条规定，“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。被上诉人的主张优先受偿权已经远远超过18个月的法定期限。 创联公司辩称：一、上诉人在评估报告认可债权人对该工程享有优先受偿权，并且在《竞买公告》中明确告知了涉案工程受法律保护的未了债务由买受人承担。上诉人人在接受以物抵债时对上述内容是认可的。上诉人的上诉行为有违诚信原则。二、上诉人非施工合同的当事人无权对已完成工程量、工程价款提出异议，合同相对人山东福德投资控股发展有限公司收到诉状副本后并未提出任何异议，福德公司对已完成工程量是认可的。上诉人接受以物抵债时已经认可了案涉工程已完成工程量为213万元，完成过户后再次对工程量提出异议，显然是违背诚信，并有恶意缠诉嫌疑。三、被上诉人在证据交换、庭审中均引用了(2017)**初126号案件中已经查明的事实，且上诉人是该判决书的当事人并持有该判决书，对省高院认定的事实是明知的，上诉人在庭审中对该判决书也发表了质证意见。一审法院将已经由省高院认定的事实作为认定本案的依据，程序并不违法。四、一审法院适用法律正确，被上诉人享有工程价款优先受偿权。1、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了工程价款优先受偿权，最高人民法院关于该条规定专门作出了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复指导各级法院正确理解与适用合同法第286条，该批复是合同法立法精神的体现。在批复第四条中规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，本案中由于发包人的原因造成工程停工，被上诉人仅是整个工程建设中的消防工程的施工方，工程的竣工手续是由总承包方(中国十九冶集团有限公司)和发包方(福德公司)办理。直至今日被上诉人并未被告知工程已经竣工，因此被上诉人的工程价款优先受偿权并未超期。上诉人所引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十六条规定“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”《优先受偿权批复》是对合同法第286条立法精神的明确，并不属于司法解释。因此，本案应适用《优先受偿权批复》，并不适用上诉人引用的《建设工程司法解释二》第二十二条。2、《2011年全国民事审判工作会议纪要》也规定非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中是由于发包人福德公司的原因导致合同解除，被上诉人享有优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。(2016)最高法民再295号案件的案情与本案高度相似，最高院的裁判主旨是依据上述会议纪要第26条，判令优先受偿权自合同解除之日起计算。五、上诉人应在工程价款优先受偿范围内承担给付责任。1、案涉工程在淘宝网司法拍卖的拍品介绍第1条拍卖对象中告知“竞买人可在淘宝网下载该标的物评估报告了解情况”，在评估报告第三页第6.3条、第四页第4条、第十三页第10条等均明确标注了施工方存在工程价款优先受偿的情形。2、在拍品介绍第3条、竞买公告第八条第二款均明确告知竞买人“拍卖标的涉及相关未了受法律保护的债务均由买受人自行核实并处理”。在竞买须知第十条“竞买人一旦作出竞买决定，即表明已完全了解，并接受标的物的现状和一切已知及未知的瑕疵”。上诉人接受以物抵债自然是应受到上述拍品介绍、竞买公告、竞买须知中条款的约束。3、在(2018)最高法民辖终227号民事裁定书中也已经查明“***根据生效裁判文书，依法抵债得到案涉工程，并承诺承担案涉工程上的债务”。综上，上诉人上诉请求无任何事实和法律依据，请二审法院予以驳回。 福德公司、***公司未作**。 创联公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告与被告福德公司签订的《新城国际商务会所消防工程安装施工合同》；2.依法判令被告福德公司支付原告工程款2130000元及利息；3.依法判令原告在2130000元及利息范围内对《新城国际商务会所》工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.依法判令被告***、***公司在原告享有的工程价款优先权范围内向原告承担支付责任；5.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告***曾系被告***公司法定代表人、股东发起人。2013年10月14日，原告创联公司（乙方）、被告福德公司（甲方）签订《新城国际商务会所消防工程安装施工合同》，原告承包被告福德公司发包的新城国际商务会所全套消防工程内容，包括消防自动报警及联动系统、室内消火栓系统、室内消防喷淋系统、防排烟和新风系统、消防泵房设备、火灾自动报警控制系统控制室主机设备及安装、室外消防水池至消防泵房内消防管路连接。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、***施工、包竣工验收、***、***。合同价格为固定总价970000元，如图纸有变更，增加部分按投标报价的综合单价为增加工程量的综合单价，减少部分工程量的综合单价同上方式扣减该部分造价。工程款的支付方式为：1.本工程不设预付款；2.工程施工到三层完毕，甲方收到经监理方、乙方确认的付款申请之日起15个工作日内，支付339500元，同时扣除代扣税金3.39%，返还履约保证金40000元；3.工程施工到全部完工后，甲方收到监理、乙方确认的付款申请之日起15个工作日内，支付339500元，同时扣除代扣税金3.39%，返还履约保证金40000元；4.工程消防验收合格，取得消防验收合格文件，在乙方提交肆套完整的且经临沂市城建档案馆审查合格后的竣工图纸、竣工资料以及电子版竣工图，甲方收到乙方上述资料及档案馆回执后15个工作日内向乙方支付242500元，该项目进入质保期；5.自进入质保期之日起计算，二年质保期结束后，经甲方确认无质量问题后，30日日内甲方向乙方支付48500元。双方均加盖合同专用章。合同签订后，原告组织人员、设备、材料进场施工，庭审中，原告称工程至2014年左右基本完成并已将该部分的施工资料报送被告福德公司，但被告福德公司一直未支付任何款项，原告遂诉至一审法院。另查明，广东省深圳市罗湖区人民法院（以下简称：罗湖区法院）在办理***申请执行福德公司案件过程中，委托深圳市同致诚土地房地产估价顾问有限公司对福德公司名下位于临沂经济技术开发区临经国用（2010）第057号土地使用权及地上建筑物价值进行评估，深圳市同致诚土地房地产估价顾问有限公司作出《房地产估价报告》，确认评估净值为666700000元，评估报告附件二十系建设完成投资情况复印件，其中包含“项目：会所施工企业：山东创联安装工程有限公司金额：2130000”的内容。后罗湖区法院将该资产通过淘宝网进行拍卖，《竞买公告》上记载：水、电、管理费等受法律保护的未了债务由买受人承担。2017年12月20日罗湖区法院出具（2016）粤0303执2813、2815、3399、3400、3939、3988、4025、4131号之二执行裁定书，载明经***同意，将上述土地使用权及地上建筑物作价373352000元交付***抵偿债务。2017年12月15日，案外人中国建筑第六工程局有限公司以福德公司、***为被告诉至山东省高级人民法院，要求解除与福德公司之间的施工合同并要求福德公司支付工程款、违约金、停工损失，***对福德公司欠付工程款承担付款责任。2018年9月10日，中华人民共和国最高人民法院作出（2018）最高法民辖终227号民事裁定，载明：中建六局在一审中追加***作为被告，因为***根据生效裁判文书，依法抵债得到涉案工程，并承诺承担案涉工程上的债务，与本案具有法律上的利害关系。2019年4月18日，山东省高级人民法院作出（2017）**初126号民事判决书，对***的责任问题论述如下：福德公司名下临经国用（2010）第057号土地及地上建筑物（案涉工程）已被拍卖作价人民币37335.2万元交付***抵偿债务，但该拍卖并未通知中建六局，亦未对土地使用权及地上建筑物分项评估作价。《竞买公告》上记载：案涉工程中“水、电、管理费等受法律保护的未了债务由买受人承担”，因此，中建六局诉求***在中建六局依法享有的优先受偿权范围内承担支付工程欠款的义务，予以支持。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案合同是否应予解除；2.三被告是否应向原告承担责任；3.原告主张的建设工程价款优先受偿权是否成立。关于焦点1。原告、被告福德公司签订的《新城国际商务会所消防工程安装施工合同》经双方盖章确认，真实有效，双方均应按照合同约定履行义务。原告在庭审中提出在2014年工程已经基本完成并将已完成部分的结算资料报送被告福德公司，被告福德公司也未到庭提出异议，结合罗湖区法院委托评估的《房地产估价报告》载明的内容，一审法院对原告的主张予以认定。对后续未完成的部分，因已被法院拍卖导致无法继续履行，原告要求解除合同，予以支持。关于焦点2。被告福德公司与原告存在建设工程施工合同关系，原告已经履行施工义务，被告福德公司有义务支付原告相应工程款。关于工程款的数额，虽《房地产估价报告》载明已完成投资中涉及原告的金额为2130000元，但原告系依据《新城国际商务会所消防工程安装施工合同》主张工程价款，合同约定工程价款为固定总价970000元，原告未提供证据证明合同履行过程中存在约定的图纸变更等影响合同价款或存在合同外施工行为等，客观上也不排除原告与被告福德公司就涉案土地及地上建筑物存在其他债权债务关系，一审法院预留期限由原告作证据补强，原告也未履行举证义务，故一审法院支持《新城国际商务会所消防工程安装施工合同》项下的工程款部分。原告的施工状态系基本完成，但原、被告均未提供证据证明未完成部分对应价款，且原告所施工的消防工程现已经被告***公司重新施工，鉴于《房地产估价报告》所确认涉及原告的金额远远超过涉案合同项下金额，为减少诉累，一审法院支持合同固定总价款970000元。被告福德公司未及时付款，原告要求被告福德公司支付利息，不违反法律规定，予以支持。参照（2017）**初126号民事判决的裁判要旨及***在该案中的应诉意见，原告主张被告***承担工程款支付责任，予以支持。被告***公司与原告并无合同关系，也无证据证明其与涉案债务存在关联，原告要求被告***公司承担责任，不予支持。关于焦点3。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，经承包人催告，发包人逾期不支付的，建设承包人可对建设工程主张优先受偿权。原告与被告福德公司签订合同后，原告完成大部分工程，但因被告福德公司未依约定支付工程款、被告福德公司无法联系导致剩余部分无法施工，因原告一直无法联系被告福德公司，不能确定合同是否可以继续履行，双方也一直未结算。虽罗湖区法院委托评估的《房地产估价报告》载明原告已完成金额，但该报告并未向原告送达。被告辩称原告主张优先受偿权自2014年报送结算资料起计算，至今已经超过法定期限，但原告的施工状态系基本完成，其报送的资料并非法律所规定的竣工结算文件，辩称理由不成立。原告主张的优先受偿权予以支持。综上所述，原告的诉讼请求，部分成立。被告福德公司、***经传票传唤未到庭应诉，应承担由此可能产生的对其不利的法律后果。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告山东创联安装工程有限公司与被告山东福德投资控股发展有限公司于2013年10月14日签订的《新城国际商务会所消防工程安装施工合同》；二、被告山东福德投资控股发展有限公司于判决生效后十日内支付原告山东创联安装工程有限公司工程款970000元及利息（利息自2021年6月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、原告山东创联安装工程有限公司在970000元范围内就涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；四、被告***对原告山东创联安装工程有限公司享有的建设工程价款优先受偿权范围内，对原告山东创联安装工程有限公司承担给付义务；五、驳回原告山东创联安装工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11920元，由原告负担5170元，被告山东福德投资控股发展有限公司负担6750元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持自己的上诉主张，上诉人***提交如下证据：山东创联安装工程有限公司为能与山东***置业有限公司达成施工合同，于2019年向山东***置业有限公司提交加盖被上诉人公章的企业资质文件，欲证明被上诉人在2019年前就知道涉案地上附着物已经由其他人接手，被上诉人在2014年将涉案工程完工后一致怠于行使自己的优先权，现起诉要求上诉人承担相关责任无法律事实依据。山东创联安装工程有限公司质证称对该证据关联性有异议，该证据无法显示提交时间，不能区分该资质文件是2013年签订合同时提交或其他时间提交。该证据无法推翻拍卖公告中上诉人的承诺，上诉人应承担偿付责任。对当事人二审争议的事实与证据，本院综合认定如下：该证据取得来源不明，本院无法确定其与本案的关联性，依法不予采信。 本院二审审理查明的其他事实与证据同一审。 本院认为，关于涉案工程的施工人、工程量、工程价款、工期延误以及应否付款的问题，《新城国际商务会所消防工程安装施工合同》明确约定施工人为被上诉人山东创联安装工程有限公司，工程价值已经《房地产估价报告》确定为2130000元，上诉人***未能提交证据证实被上诉人山东创联安装工程有限公司在施工过程中存在工期延误的情形，上诉人***辩称被上诉人山东创联安装工程有限公司未主张过进度款亦明显不合常理，一审法院对上述事实的认定正确，本院予以确认。 (2017)**初126号民事判决作为已生效判决，无须再对其真实性进行质证；一审法院依据该生效判决就同一工程相同事实的认定，确认相关案件事实并无不当。 涉案工程在本案起诉前一直未进行结算，且未结算主要原因在于山东福德投资控股发展有限公司。依照“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，一审法院认定被上诉人山东创联安装工程有限公司对涉案工程享有优先权正确。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23840元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　邵　波 审判员　　*** 二〇二一年十二月一日 书记员　　***