中节能铁汉生态环境股份有限公司、某某鑫建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘06民终2309号

上诉人（原审被告）：中节能铁汉生态环境股份有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道雪岗路2018号天安云谷产业园一期3栋B座20层2002单元，统一社会信用代码证：91440300731109149K。

法定代表人：洪继元，公司董事长。

委托诉讼代理人：张凯，男，1987年7月2日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区（雅彩居）501，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：***鑫建设有限公司，住所地：岳阳经济技术开发区三荷乡三旗港村木鱼组，统一社会信用代码证：914306000705682322。

法定代表人：毛涛，公司总经理。

委托诉讼代理人：谢君，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。

上诉人中节能铁汉生态环境股份有限公司（以下简称铁汉公司）因与被上诉人***鑫建设有限公司（以下简称恒鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2021）湘0682民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

铁汉公司上诉请求：1、撤销民事判决第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付工程款5,963,071.3元；2、一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。

事实和理由：1、应当依据鉴定意见认定工程造价为11,168,938.67元，一审法院依据双方确认工程结算单认定工程造价为19,013,071.3元明显不当；2、恒鑫公司已连续两次违背其向铁汉公司提供增值税专用发票的承诺，造成164万元税务损失，且恒鑫公司至今未向上诉人提供任何增值税专用发票，铁汉公司有理由相信恒鑫公司后续也不会向铁汉公司提供增值税专用发票，故恒鑫公司所主张的款项不符合约定的支付条件，不应当得到支持。

恒鑫公司辩称：一审法院依据双方确认工程结算单认定工程造价为19,013,071.3元是正确的，同时，铁汉公司可以在付清工程款后要求恒鑫公司提供发票，综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。

恒鑫公司向一审法院起诉请求：1．要求被告支付工程款6,013,071.3元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2018年2月5日计算至2019年8月19日，之后的按一年期LPR从2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；2．被告承担本案诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：原告恒鑫公司主要从事房屋建筑工程、市政建设工程等业务，法定代表人为毛涛。被告铁汉公司经营范围为市政公用工程施工总承包等，法定代表人系洪继元。2017年9月，铁汉公司中标竞得了临湘市长安河沿线开发及生态环境综合治理建设项目，中标总价格为59,925,700元。2017年9月28日，恒鑫公司借用案外人江西正宇建设集团有限公司（以下简称正宇公司）的资质进场对项目的景观工程做准备工作，并于10月3日正式施工建设。2017年11月23日，恒鑫公司借用正宇公司（乙方）的资质与铁汉公司（甲方）签订一份《临湘市长安河沿线开发及生态环境综合治理建设项目工程景观工程专业分包合同》，合同内容为：1．铁汉公司将临湘市长安河沿线开发及生态环境综合治理建设项目景观工程分包给正宇公司，分包工程承包方式：含涉及施工一体化，包所有材料、包公、施工机械（含挖机、吊机、起重机、叉车）、包施工工具、包工期、包安全、包文明施工、包质量、包窝工及误工、包材料进场内运输、包清场、包检测费、包施工及结算资料、竣工图、包验收，包增值税专用发票、包施工期间因施工发生的所有费用。2．工期共150天，开工日期2017年9月12日至2018年2月10日。3．合同价款：采用下浮率结算方式计价，乙方提供增值税专用发票，税率11%，暂定合同总价为27,300,000元（甲方成本控制部门出具的支付建议作为进度款支付依据），本工程设计施工一体化，若该部分工程最终结算承包价为本合同工程范围2,730万元以内乙方最终完成工程量按项目所在地财审部门审定定额下浮22%，若该部分工程最终结算承包价超出2,730万元，超出部分按项目所在地财审部门审定定额下浮26%，在施工过程中，如因设计变更或甲方要求施工调整使得实际发生的材料、设备变化或乙方已完成工程量变更，导致合同价款变化的，乙方应按照甲方要求进行报价，列明数量、单价及总价，甲方应在收到乙方报价之日起20个工作日内完成审核，并反馈审核意见给乙方。4．付款支付：甲方与发包人预算价审定前按下列第（1）条执行，甲方与发包人预算价审定后按下列第（2）条执行，进度款支付中实际完成工程量以甲方成本控制部门出具或确认的审核量为准。（1）甲方与发包人预算价审定前每月支付上月完成的工程量的80%，扣除上月甲方代支费用（2）甲方与发包人预算价审定后原则上以发包人审定的工程预算价款为支付依据，但发包人审定的工程价款明显不真实、不客观或发包人逾期完成审价工作的，以甲方成本控制部门出具的支付建议为依据支付工程进度款。工程结算款支付：工程完工经发包人验收合格且发包人结算价审定后，且甲、乙双方完成工程结算后60个工作日内支付至结算款的97%，余款3%于质保期满与业主合同一致后60个工作日内无息支付。5．履约保证金：乙方向甲方支付365,000元作为履约保证金或者合同暂定金额10%的履约保函。双方还对违约责任等其他事项进行了约定。同日，正宇公司与铁汉公司签订了《安全生产协议》。恒鑫公司施工的项目包括园建工程、驳岸处理、绿化工程等。因各方面原因，恒鑫公司于2017年11月份就退场，工程没有完工。2017年12月12日，正宇公司的代表吕雄君、谭永林，恒鑫公司的前工程师李义良，铁汉公司在临湘的业务中心工程总监陈冠军及工作人员何伟宏，三方参加了《关于江西正宇建设集团有限公司（***鑫建设有限公司）退场结算支付工作安排的会议》，内容为：1．本次会议主要就正宇公司退场、结算、支付等工作进行讨论、安排；2．考虑到正宇（***鑫）至今未收到进度款，资金压力很大，原主合同下浮率22%取消，项目部间接管理费纳入结算，含工人工资，房租等）；3．合同签订后，先支付进度款500,000元，由于正宇公司（***鑫）在12月开出发票后，材料发票来不及抵扣，此500,000元进度款的发票在2017年12月31日前无法提供，正宇公司（***鑫）保证在2018年1月15日前补发发票，结算确定后，尾款需先提交发票，才可以支付。铁汉公司确保2017年12月19日下午5点前将款项付至恒鑫公司账户，收到正宇公司（***鑫）完整计算资料后，7个工作日内完成双方最终结算金额确认。结算书确认后，2018年1月10日前全额支付尾款，三方代表均签字确认。2017年12月15日，正宇公司向铁汉公司发出一份联系单，主要内容为：公司与铁汉公司签订的合同作废，原签订的分包合同的权利和义务转移给恒鑫公司，此工程项目垫付的工程款收回由***鑫建设公司负责．当天，恒鑫公司向铁汉公司发出一份承诺书内容为：本公司承诺贵公司支付工程款人民币500,000元（含11%增值税），保证提供工程款发票，若无法提供全额发票，我单位愿意承担本案付款金额的11%作为对贵司的补偿。2017年12月19日，铁汉公司向恒鑫公司转账支付500,000元，恒鑫公司没有向铁汉公司出具发票。2017年12月25日，深圳市铁汉生态环境股份有限公司临湘分公司（以下简称铁汉临湘分公司）登记注册成立，注册登记时的负责人为陈冠军，该公司曾用名为深圳市铁汉生态环境股份有限公司临湘分公司，2019年8月9日，公司负责人变更为向奎。2018年1月5日，正宇公司代表吕雄君，恒鑫公司的前工程师李义良，铁汉临湘分公司的负责人陈冠军、工作人员李宇、王义刚，三方进行了结算，在《工程结算一览表（江西正宇施工部门）》（以下简称《工程结算一览表》）签字，确认恒鑫公司施工总金额为19,013,071.3元。2018年2月2日，恒鑫公司向铁汉临湘分公司出具一份承诺书，内容为：本公司承诺贵公司支付农民工工资3,500,000元（包含税点11%）后，保证提供工程款发票，若无法提供全额发票，我单位愿意承担本案付款金额的17%作为对贵司的补偿。2018年2月5日，铁汉公司向原告支付工程款3500000元，恒鑫公司没有出具发票。铁汉公司合计支付工程款13,000,000元。2018年6月13日，岳阳市惠临投资发展有限公司（发包人）与铁汉公司（承包人）签订《临湘市长安河沿线开发及生态环境综合治理建设项目总承包合同》（以下简称《总承包合同》）。2018年7月19日，恒鑫公司向铁汉公司出具一份《委托付款书》，内容：兹贵司将临湘市新辉木材加工厂供应给我司用于临湘市长安河沿线开发及生态环境综合治理建设项目的松木桩货款：153,488元，贵司支付的工程材料款从***鑫公司的工程结算款中扣除。2018年9月30日，铁汉临湘分公司向临湘市新辉木材加工厂支付50,000元，备注：材料款。开庭后，铁汉公司申请对案涉工程造价申请了鉴定，经委托鉴定程序后，2022年5月19日，湖南恒立工程项目管理有限公司出具临湘市长安河沿线开发及生态环境综合治理建设项目工程景观工程专业分包造价鉴定意见书（意见征求稿），初步鉴定意见为：案涉工程造价为11,168,938.67元。进行质证后，原告恒鑫公司认为工程款已经结算，并且施工资料已经移交，无法体现实际的工程量。被告铁汉公司认为部分材料价格高于审核价，势必超出与发包方的结算金额，应将总承包合同作为鉴定依据。2022年6月8日，湖南恒立工程项目管理有限公司出具《临湘市长安河沿线开发及生态环境综合治理建设项目工程景观工程专业分包造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），认定：1．实际施工的工程造价为11,168,938.67元；2．如按《总承包合同》约定工程造价下浮4.5%，实际施工的工程造价为10,666,336.43元；3．《工程结算一览表》中的第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，合计4,620,809.28元，未计算。原告恒鑫公司质证认为鉴定意见不客观，不能作为参考依据。被告铁汉公司质证认为，根据铁汉公司与总发包人签订的承包合同以及正宇公司与铁汉公司签订的合同，案涉工程款按照10,666,336.43元进行结算较为公平。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同，恒鑫公司进行建设施工的时间在2021年以前，故本案应适用当时的法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：．．．．．．（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的．．．．．．。恒鑫公司借用正宇公司的资质与铁汉公司签订《临湘市长安河沿线开发及生态环境综合治理建设项目工程景观工程专业分包合同》，应认定该分包合同无效。恒鑫公司虽与铁汉公司没有合同关系，但恒鑫公司借用正宇公司资质施工，正宇公司也同意由恒鑫公司以其名义向铁汉公司主张权利，并且铁汉公司支付工程款的对象也是恒鑫公司，可以认定铁汉公司将恒鑫公司作为实际施工人的身份从事施工建设。恒鑫公司完成了部分工程，双方也达成了退场协议，恒鑫公司作为实际施工人有权要求铁汉公司支付工程款。关于陈冠军签字确认的《工程结算一览表》的效力应如何认定。铁汉公司提供的两份铁汉公司工程采购支付审批表中，陈冠军均以业务中心工程总监的名义在审批表上签字，而且在三方退场会议中，陈冠军也作为铁汉公司的代表进行了签字确认，在结算后，铁汉公司也继续支付了部分款项。陈冠军的签字行为足以让恒鑫公司认为陈冠军是案涉项目的负责人，签字结算的行为是职务行为，陈冠军的行为构成表见代理，铁汉公司应根据陈冠军签字的结算单支付工程款。关于湖南恒立工程项目管理有限公司出具的《鉴定意见书》的效力应如何认定。恒鑫公司认为《工程结算一览表（江西正宇施工部门）》已经三方签字确认，鉴定结论不能完整体现工程的实际价值。一审法院认为，铁汉公司对案涉工程造价存在异议并申请鉴定，是铁汉公司行使的一项诉讼权利，并无明显不当。但审计鉴定是在双方签字确认工程结算单的基础之上进行审核，并不能完整体现案涉工程的本身价值，所以该《鉴定意见书》的鉴定结论属于审计意见，是作为认定案件事实的一项证据，该证据与结算单所确定的事实不符，故一审法院对该《鉴定意见书》结论不予采信，不能作为认定本案工程价款的依据。关于鉴定费，铁汉公司为其主张支付了鉴定费，该鉴定意见并没有被采纳，铁汉公司应自行承担鉴定费。被告铁汉公司抗辩要求按照《总承包合同》中约定下浮率4.5%结算，《总承包合同》是铁汉公司与总发包人之间的约定，恒鑫公司不是合同当事人。恒鑫公司与铁汉公司之间在分包合同中约定了结算下浮率为22%，但在三方退场会议时已经取消了该约定，所以在结算恒鑫公司的工程款时不应计算下浮率，铁汉公司的该项抗辩意见没有依据，不应支持。经查明，铁汉公司已经支付了工程款13,000,000元及材料款50,000元，与结算价款相抵扣后，铁汉公司还应支付工程款963071.3元。被告铁汉公司抗辩恒鑫公司没有出具工程款发票，恒鑫公司应根据承诺对铁汉公司进行补偿，补偿费应抵扣工程款。一审法院认为，恒鑫公司出具的两份承诺书系铁汉公司支付工程款后，如恒鑫公司无法出具等额发票，愿意支付部分费用作为补偿。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条及税收相关管理规定，进行经营活动应当开具发票，不开发票的行为违反了法律法规的强制性规定，恒鑫公司以不开发票的形式逃避缴纳税款，其行为损害了公共利益，该承诺应认定为无效，铁汉公司以此抗辩要求抵扣工程款的主张没有依据，不予支持。铁汉公司在支付全部工程款后，有权要求恒鑫公司出具税收发票。关于利息，案涉工程所签订的分包合同无效，而且合同中也只约定了结算后60个工作日内支付结算款的97%，余款在质保期后60个工作日内支付，并没有约定逾期付款利息标准。另外，双方在退场结算中约定恒鑫公司先提供发票，铁汉公司才支付尾款。因恒鑫公司未出具发票，故恒鑫公司要求支付利息的主张没有依据，不予支持。

一审判决：一、被告中节能铁汉生态环境股份有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告***鑫建设有限公司工程款5,963,071.3元；二、驳回原告***鑫建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费59742元，保全费5,000元，合计64,742元，由被告中节能铁汉生态环境股份有限公司负担63,692元，由原告***鑫建设有限公司负担1,050元。

本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。

本院二审查明的相关事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，二审争议的焦点在于：1、案涉工程价款应当如何认定；2、恒鑫公司出具的承诺书，其效力应当如何认定。

关于焦点1，恒鑫公司退场时，铁汉临湘分公司的负责人陈冠军及工作人员李宇、王义刚均在《工程结算一览表（江西正宇施工部门）》签字，确认恒鑫公司施工总金额为19,013,071.3元，陈冠军是发包方铁汉公司指派的案涉工程项目现场负责人，其在《工程结算一览表》上签字的行为是履行管理职责的正当职务行为，其签字确认行为的法律后果应由铁汉公司承担。同时，陈冠军在签字后，亦及时将结算结果报告给铁汉公司，目前并无证据证明在恒鑫公司起诉前铁汉公司对结算结果提出过任何异议，这也足以说明铁汉公司认可结算结果。综上，原判依据《工程结算一览表》认定案涉工程价款为19,013,071.3元并无不当。

关于焦点2，恒鑫公司向铁汉公司出具的两份承诺书，其实质内容是恒鑫公司不开发票，相应的铁汉公司少支付工程款，这一约定明显违反法律禁止性规定，一审判决认定两份承诺书无效并无不当。恒鑫公司作为经营主体，收取工程款后，应当开具相应发票，这是其应尽的法定义务，如恒鑫公司不履行相应的法定义务，则应承担相应的法律责任，因此不能通过双方约定而免除其法定义务，故铁汉公司也不能以恒鑫公司的承诺为由拒付或少付工程款。铁汉公司在付清全部工程款后，有权要求恒鑫公司提供相应发票。

综上所述，中节能铁汉生态环境股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53,542.00元，由中节能铁汉生态环境股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　霁

审 判 员　　胡铁霞

审 判 员　　周四平

二〇二二年八月十六日

法官助理　　张艳辉

书 记 员　　陈倩雅