旌德县志仁路桥工程有限公司、安徽中创建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖18民终178号

上诉人（原审原告）：旌德县志仁路桥工程有限公司，住所地安徽省旌德县旌阳镇南长岭15号。

法定代表人：仇辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王琪，男。

被上诉人（原审被告）：安徽中创建筑工程有限公司，住所地安徽省六安市望城岗乡安丰路东侧检察院宿舍A号楼。

法定代表人：王进璐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈方，女。

委托诉讼代理人：洪波，安徽端维律师事务所律师。

原审被告：胡金贵，男，1978年7月13日出生，汉族，居民，住安徽省旌德县。

原审被告：汤务忠，男，1968年12月24日出生，汉族，居民，住安徽省旌德县。

原审被告：周德平，男，1980年3月26日出生，汉族，居民，住安徽省旌德县。

原审第三人：陈德银，男，1969年4月9日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。

原审第三人：胡伟伍，男，1975年11月13日出生，汉族，住安徽省旌德县。

上诉人旌德县志仁路桥工程有限公司（以下简称志仁公司）因与被上诉人安徽中创建筑工程有限公司（以下简称中创公司）以及原审被告胡金贵、汤务忠、周德平，原审第三人陈德银、胡伟伍建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省旌德县人民法院（2020）皖1825民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

志仁公司上诉请求：撤销原判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.中创公司系案涉《北一路路面施工合同》的相对方当事人。其一，该合同签订日期早于中创公司与胡金贵之间的转包合同，汤务忠、周德平系代表中创公司签订案涉合同。其二，该合同加盖了中创公司印章，该印章与案涉工程相关资料中中创公司印章一致，相应法律后果均归属于中创公司。其三，即使该合同上的中创公司印章不真实，该印章加盖行为亦构成表见代理。汤务忠与周德平多次代表中创公司参加了北一路道排工程例会，案涉工程资料上均有工程项目经理陈慧媛签名，并加盖中创公司印章等事实均足以让善意相对人志仁公司有合理理由相信汤务忠、周德平具有代表中创公司的代理权。2.一审认定胡金贵、汤务忠、周德平为合伙人证据不足。该合伙事实仅有该三人口头单方陈述，且《承包管理合同》《北一路路面施工合同》的内容、款额、签署人均不一致，不能证明胡金贵与本案合同履行存在关联。3.原审认定胡金贵付给陈德银账户的100万元是涉案工程款没有事实根据。志仁公司员工胡伟伍未明确认可该100万元系案涉工程付款，胡金贵付款时亦未备注款项性质，志仁公司与胡金贵就案涉工程无往来联络，仅就其他工程有往来联络。4.一审认定事实有误，且未正确适用法律。其一，胡伟伍一审明确陈述其未向胡金贵指定案涉工程款应付至陈德银账户，一审认定为胡伟伍指定将案涉工程款付至陈德银账户，显系错误。其二，本案工程虽未结算，但志仁公司已经按约完成了工程施工，有权参照合同价款主张工程款。

中创公司辩称，1.案涉合同的相对方非中创公司。其一，案涉工程系胡金贵、汤务忠、周德平实际施工，胡金贵负责提供资金，汤务忠、周德平负责具体施工，中创公司仅负责配合实际施工人与业主单位对接，申报工程款，再支付给胡金贵或者接受其委托付款，未参与具体施工。其二，其公司与胡金贵的转包合同签订在后，属于行业正常交易习惯。其三，该合同上的中创公司印章不真实，中创公司对合同签订不知情，且胡伟伍以志仁公司名义施工，其自认与汤务忠除了本案工程，还有环城东路、滨河路工程的合作，故志仁公司明显知晓实际施工人情况，故本案不构成表见代理。2.案涉工程系胡金贵、汤务忠、周德平三人合伙施工。一审法院已通过各实际施工人的自认、中创公司向胡金贵转账的银行流水，汤务忠、周德平对现场施工的召集和管理，胡金贵的转账流水等查明了案件事实。3.案争100万元确为本案工程款。其一，陈德银系志仁公司的员工，其银行账户交由志仁公司掌管和使用，能够证实该款系向志仁公司支付；其二，胡伟伍自认其指定付款账户、知晓付款；其三，按照工程款拨付流程，该100万元亦应为本案工程款；其四，如志仁公司主张该100万元系其他工程付款，应举证证明。4.一审法院通过前往看守所对胡金贵等多名实际施工人调查，依法追加了胡金贵、汤务忠、周德平、陈德银、胡伟伍参与诉讼，且经多次开庭，认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

胡金贵述称，1.其认识陈德银和胡伟伍，该二人应是实际施工人，系胡伟伍电话联系要求将案涉工程款付至陈德银账户。2.其对与中创公司签订《承包管理合同》的时间记忆不清。一般情况下先施工后补签内部承包协议，符合行业操作。3.案涉工程虽未结算，但是其付至陈德银的100万元即为本案沥青价款。4.其与胡伟伍还有其他工程往来，但合同不是其具体签订，基本上均为周德平和汤务忠负责对外签订合同。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

周德平述称，1.本案工程系胡伟伍联系其要求承接沥青工程，其负责签订了合同，工程价款大致即为合同价款。2.周德平、汤务忠、胡金贵三人合伙承建多处工程。三人在合伙中均共同出资，以胡金贵出资最多。本案工程中，其主要负责施工现场，汤务忠负责与业主单位联系，胡金贵负责与中创公司联系，款项支付均由胡金贵负责。胡伟伍就工程款支付均与胡金贵联系，其不清楚工程款支付情况。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

陈德银述称，1.其系志仁公司的员工，其仅负责现场技术以及部分施工，对款项支付、合同签订情况均不清楚，其听说该笔工程款未支付。2.尽管该100万元付至其本人账户，但其对该100万元的性质不清楚，因为其账户是志仁公司在使用。综上，请求二审法院支持志仁公司的上诉请求。

胡伟伍述称，1.其原先认识汤务忠，案涉项目是汤务忠联系其承接施工，其了解到工程总承包方为中创公司。其后双方签订合同，其本人签字并加盖志仁公司印章后将合同交给汤务忠，汤务忠称其将合同寄回中创公司盖章，其后汤务忠将加盖了中创公司印章的合同交还给胡伟伍。2.具体施工时，其与汤务忠联系对接。合同约定价款系暂定价，按照图纸计算出所需施工材料的立方量再乘以约定的单价得出，结算时应按实际材料的立方量进行结算。实际施工工程量略多于合同约定的工程量，因找汤务忠结算未果，故按照合同价主张工程款。3.胡金贵付到陈德银账户的100万元不是本案工程款，而是其与胡金贵之间其他工程（环城东路、滨河路）的价款，该部分工程款项均未结清。本案工程其一直与汤务忠对接，汤务忠未付款，其亦对胡金贵是否为汤务忠本案项目的合伙人不知情。综上，请求二审法院支持志仁公司的上诉请求。

汤务忠未作述称意见。

志仁公司向一审法院提出诉讼请求：判令中创公司给付工程施工款992866.1元及违约金（自2016年1月计算至2020年4月的违约金金额为306198.8元，此后违约金以992866.1元为基数按月息0.6%自2020年4月1日起计算至债务清偿之日止）。

一审法院认定事实：中创公司中标招投标工程旌德县北一路（城东路-环城东路）道路工程（以下简称北一路工程）后，于2015年3月19日与旌德县国有资产投资经营有限责任公司（以下简称国投公司）签订了《合同协议书》，发包人国投公司将北一路工程发包给中创公司，承包人项目经理为陈慧媛。2015年6月9日，北一路工程开工。2015年10月10日，旌德县北一路项目经理部（甲方）与志仁公司（乙方）签订了《北一路路面施工合同》，约定甲方将旌德县北一路路面工程交给乙方进行施工，约定了承包范围为级配碎石、水泥稳定层、沥青砼等摊铺工程，工程造价为992866.1元，结算方式为“乙方水泥稳定层施工结束后，甲方支付30万给乙方，工程摊铺结束后按总工程款的60%支付给乙方，春节前甲方支付至总工程款的80%,工程验收后，甲方按总工程款的95%支付给乙方，余款一年质保期满后一次性付清，质保期从施工结束后开始计算”，并约定了工期、工程量计算方式等其他事项，该合同中甲方处加盖了标注为“安徽中创建筑工程有限公司”的印章，签字人为汤务忠、周德平，乙方加盖有志仁公司印章，签字人为胡伟伍。2015年11月14日，中创公司与胡金贵签订《承包管理合同》，约定中创公司将北一路工程施工任务承包给胡金贵施工。同日，胡金贵向中创公司出具《承诺书》，承诺其从中创公司领取的北一路工程款全部用于工程建设，如没有按时足额支付第三方费用，与第三方发生纠纷，一切责任由胡金贵承担，中创公司无责任。2016年1月5日，北一路工程竣工并经过验收。2017年1月19日，北一路工程通过旌德县审计局审计，审计工程总造价为7847834.12元。

一审另查明，北一路工程由胡金贵、汤务忠、周德平合伙以中创公司名义挂靠进行施工管理，胡金贵负责与中创公司联系，汤务忠、周德平负责施工现场管理，胡高峰负责办公室收发材料的事务。北一路工程中，国投公司已经支付中创公司北一路工程款共计7847834.12元。中创公司支付胡金贵北一路工程款共计7481020.3元，其中包含经胡金贵指定，中创公司分别通过银行转账至胡大寨账户44万元、转账至胡高峰账户70万元、转账至严守峰账户40万元、转账至张利民账户320936.86元。胡金贵通过银行转账的方式转账至陈德银中国农业银行旌德支行（以下简称农行旌德支行）尾号为1877的账户共计100万元，分别为2015年11月17日转账30万元，2016年2月6日转账20万元，2016年7月25日转账20万元，2016年10月19日转账15万元，2017年1月27日转账15万元；一审诉讼中胡伟伍自认是其指定胡金贵将案涉工程款打到陈德银的账户上，胡伟伍知晓上述100万元汇款的到账并称该100万元应该可能有案涉工程的款项。志仁公司向一审法院递交的原授权委托书中，委托人一栏不仅有志仁公司印章，还有陈德银的签名。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人对自己提出的主张，亦有责任提供证据。中创公司中标承建北一路工程后，与胡金贵签订内部承包合同，将该工程转包给胡金贵进行施工，根据胡金贵、汤务忠、周德平、胡高峰的陈述可知，胡金贵、汤务忠、周德平系合伙关系，共同负责北一路工程的施工管理，汤务忠、周德平又以中创公司名义与志仁公司签订《北一路路面施工合同》，约定将北一路工程中的级配碎石、水泥稳定层、沥青砼等分包给志仁公司施工。因北一路工程系招投标工程，中创公司将该工程转包胡金贵，汤务忠、周德平又以中创公司名义将该工程分包给志仁公司的行为均违反了法律的强制性规定，故《承包管理合同》《北一路路面施工合同》皆属于无效合同。后北一路工程经过竣工验收，并经旌德县审计局审计，根据法律规定，实际施工人志仁公司有权向北一路工程的违法转包人中创公司请求支付工程价款，但根据中创公司及胡金贵提交的转账记录可知，中创公司已经依据内部承包合同将北一路工程的总工程款打给胡金贵，胡金贵也已经将工程款100万元汇至陈德银的账户中，因陈德银为志仁公司员工，胡伟伍为志仁公司所承包的级配碎石、水泥稳定层、沥青砼等工程的代表人，胡伟伍向胡金贵指定了工程款打款账号为陈德银的账户，且胡伟伍知晓该笔汇款的到账，也不否认该笔汇款系志仁公司承包案涉工程的工程款，结合志仁公司递交授权委托书中委托人志仁公司处还有陈德银的签名以及陈德银陈述其被打款账户是一直交由志仁公司保管、使用等事实，能够认定，胡金贵汇至陈德银账户中的100万元即是支付志仁公司的关于级配碎石、水泥稳定层、沥青砼等工程的工程款，志仁公司陈述不认可该笔工程款的支付，认为系胡伟伍与胡金贵合作其他工程的工程款，但未提交证据予以证明，故不予采纳。且根据志仁公司的自认，《北一路路面施工合同》中其负责施工的级配碎石、水泥稳定层、沥青砼等工程至今未进行决算，故志仁公司主张的工程款数额亦没有事实依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告旌德县志仁路桥工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费16490元，由志仁公司负担。

二审中，当事人围绕上诉请求分别提举了证据。志仁公司提举以下证据：1.级配水稳明细单5页、级配水稳出库单1页，拟证明志仁公司在《承包管理合同》签订前，已于2015年10月14日至11月2日完成级配水稳。2.水稳摊铺报验申请表、质量验收记录表、检查验收记录共4页，拟证明案涉级配、水稳完成时间在《承包管理合同》签订之前；证据中均有中创公司项目经理陈慧媛的签字，并加盖中创公司印章、项目章。3.例会会议纪要1页，拟证明汤务忠、周德平代表中创公司参会。中创公司提举证据如下：招标公告截图3份，拟证明案涉北一路于2014年12月18日招标，环城东路及滨河路招标时间为2016年1月，该时间顺序反映案涉100万元应为支付北一路工程。胡金贵向本院提举了银行流水2页，拟证明其分别于2017年2月16日、3月27日向陈德银农行旌德支行账户（尾号为1877）20万元、30万元，其中20万元应为滨河路工程款，30万元系环城东路沥青路面工程款。其他当事人均未提举新证据。本院依法组织各方当事人进行了举、质证。本院审查认为，1.志仁公司所举证据1，系其公司单方制作，无相对方签字确认，故不予采信；证据2、3均符合证据的“三性”，予以认定。2.中创公司、胡金贵所举证据，符合证据的“三性”，予以认定。3.上述采信的证据，对各自陈述的证明目的中，与采信的证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，亦予认定。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。

二审另查明，1.关于案涉北一路工程情况。案涉北一路工程，具体为旌德县北一路（城东路-环城东路）道路工程，施工位置在环城东路与城东路之间，又称北一路延伸段道路及排水工程。2015年10月15日，案涉旌德县北一路道排工程召开工程例会，汤务忠、周德平作为施工单位中创公司代表参会。2015年10月15日至17日，案涉工程的道路底基层级配碎石摊铺工作完成；10月26日，道路基层水稳碎石摊铺工作完成；水稳施工时间自2015年10月10日到11月2日结束，工程摊铺约于2015年12月结束。

2.胡金贵与志仁公司（胡伟伍）之间除案涉北一路工程外还有环城东路、滨河路工程。胡金贵向陈德银转账付款100万元未备注款项性质。各方对案涉100万元付款性质存在争议：胡金贵、周德平、中创公司主张系北一路工程付款，该100万元系按《北一路路面施工合同》约定的工程节点付款。志仁公司、胡伟伍主张案争100万元付款均系支付环城东路、滨河路工程的付款。

3.关于环城东路、滨河路以及案涉北一路工程施工顺序问题。①胡金贵述称，北一路工程是其与胡伟伍之间第一个工程项目，北一路工程施工之际，环城东路尚未施工，滨河路工程系最后施工；环城东路为中建永顺建设集团有限公司（以下简称中建永顺公司）中标，因其后中建永顺公司破产，其本人未取得工程款，支付给胡伟伍的款项不会太多；滨河路由阜阳同济路桥有限公司中标，其听汤务忠说滨河路工程款已基本付清，但汤务忠未与胡伟伍结算。②志仁公司述称，环城东路工程位于旌德县梓阳学校后面那段到成越小区路段，与滨河路均为志仁公司施工；环城东路工程、北一路工程于2015年先后开工，滨河路是2016年开工；环城东路和滨河路工程均是胡伟伍代表志仁公司和胡金贵个人口头约定协议，无书面结算单，该两个工程价款总共150余万元，已付100万元，尚欠50余万元。③胡伟伍述称，环城东路、滨河路及北一路工程时间有交叉，可能有先后顺序，其记忆不清；其仅曾就环城东路的项目与胡金贵直接联系，滨河路是汤务忠、周德平、胡金贵三人与其联络，北一路工程是汤务忠与其联系。④陈德银述称，其对账户款项不清楚，其仅参与施工，据其记忆施工顺序先后为环城东路、北一路、滨河路。⑤周德平述称，环城东路、滨河路工程均为胡伟伍施工，未签书面合同，其不清楚具体款项；环城东路工程系指环城东路的延伸段，位置在梓阳学校那段，其回忆该工程较北一路工程要晚一年才中标，环城东路、滨河路工程施工时间差不多；未结清的应当是环城东路和滨河路的工程，其中环城东路未付清系因中标单位未付清款项。⑥各方所述的环城东路工程位置在××路××村××道之间，西侧为成越小区，东侧为安徽省旌德县梓阳学校，即环城东路延伸段。经网络查询，环城东路延伸段道路与排水工程招标公告时间为2016年1月6日，中标公示时间为2016年1月26日，中标单位为中建永顺集团有限公司。中国裁判文书网显示，胡金贵、汤务忠、周德平三人曾就旌德县环城东路延伸段工程，向一审法院起诉中建永顺集团有限公司、旌德县国有资产投资经营有限责任公司主张支付剩余工程款、返还保证金，一审法院经审理作出（2018）皖1825民初1070号民事判决。滨河路工程系指滨河路（北一路-乔亭路）道路工程。该工程于2016年1月25日招标，中标公示时间为2016年2月24日，中标单位为阜阳市同济路桥建筑有限公司。⑦2017年2月16日，胡金贵向陈德银农行旌德支行账户（尾号为1877）转账20万元，胡金贵主张该款为滨河路工程付款，胡伟伍认可，志仁公司认为该款系环城东路付款。2017年3月27日，胡金贵向陈德银农行旌德支行账户（尾号为1877）转账30万元，备注为环城东路沥青路面工程款。

本院认为，本案合同的相对方应认定为中创公司。案涉合同加盖了中创公司的印章，且该枚印章亦被中创公司使用于和业主方相关施工资料签署等场合，故案争合同对外体现为志仁公司与中创公司之间的合同行为。其后，中创公司将包括案涉工程在内的全部北一路工程转包给胡金贵施工，本案合同的履行过程反映代表中创公司履行合同的实际为胡金贵、汤务忠与周德平三人。案争主要焦点问题在于胡金贵向志仁公司员工陈德银支付的100万元是否为本案工程款。本院审查认为，其一，从收款账户来看，案涉合同中未明确约定志仁公司的收款账户，而根据业已查明的事实，志仁公司员工陈德银在农行旌德支行尾号为1877的账户，系由志仁公司掌控，志仁公司对此不持异议，故胡金贵付至陈德银账户的款项应认定为向志仁公司的付款。其二，从付款时间分析，案涉100万元的支付时间与北一路工程节点相符。根据合同约定，水稳施工结束后支付30万元进度款，案争100万元的首期款项30万元的支付时间为2015年11月17日，与水稳施工2015年11月2日结束的工程节点相符；其后，胡金贵分别于2016年2月6日、7月25日、10月19日支付陈德银合计55万元，与合同约定验收后应付到95%款项大致相符，其后又于2017年1月27日支付15万元，是时质保期已满一年，与“余款一年质保期满后一次性付清”的约定亦相吻合。其三，志仁公司主张案争100万元款项，系支付其施工的环城东路和滨河路工程，对此未能举证证明。且环城东路和滨河路工程招标时间均为2016年1月，而案涉100万付款中首期付款为2015年11月17日，在环城东路与滨河路尚未确定中标单位时即预付环城东路或滨河路款项，有违常理。其四，胡伟伍一审述称，其对胡金贵支付100万元到陈德银账户知情，系其指定转账至陈德银账户中，该100万元应该可能有案涉工程的款项。胡伟伍二审又述称案涉工程的款项分文未付，与其一审述称不相一致，且有违民事诉讼的禁止反言原则。综上，结合二审中胡伟伍就合同签订过程以及其先后联系洽谈多个工程的述称意见可知，胡伟伍与胡金贵、汤务忠、周德平曾就多个工程联系洽谈进行施工，而该多个工程的中标单位各不相同，志仁公司、胡伟伍有关其对胡金贵为案涉工程实际承包人不知情的述称意见与事实不符。案涉100万元应认定为系支付本案工程的款项，志仁公司否认该节付款事实，进而主张中创公司欠付其工程款没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上，志仁公司的上诉请求不能成立。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，裁判结果适当，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16491.58元，由上诉人旌德县志仁路桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　瑛

审 判 员　　陈前香

审 判 员　　包　娟

二〇二一年三月二十五日

法官助理　　冯忠山

书 记 员　　隆菲菲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……