***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙02民终4768号

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：姜旭日，浙江十阳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审原告）：***。

原审被告：宁波云达建设有限公司。住所地：慈溪市崇寿镇崇胜村。

法定代表人：施伯君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈少军，浙江五磊律师事务所律师。

原审被告：慈溪市晋工电子有限公司。住所地：慈溪市长河镇工业区三横路298号。

法定代表人：钟丽丹，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张国洪，男，该公司员工。

上诉人***、***因与被上诉人***、原审被告宁波云达建设有限公司（以下简称云达公司）、慈溪市晋工电子有限公司（以下简称晋工公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初3763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回***对***的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。***与***相互介绍工作，各自领取劳动报酬，不存在相互雇佣的事实。***与***也不存在雇佣关系。云达公司与晋工公司具有承包关系，签订了规范的《建设工程施工合同》，约定应由承包人对***承担工伤赔偿责任。二、一审法院审理争议焦点错误。***并非承包人，***与***之间没有承包或隶属关系，各自领取自己的报酬，***的工作与***用水设施安装工作不发生联系。一审法院以***帮助***介绍工作、出具情况经过帮助维权及垫付医疗费认定存在雇佣关系，该认定错误。三、一审法院以城镇居民标准计算赔偿没有事实依据。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回***对***的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。***系云达公司施工现场用水设施安装现场管理人，其与云达公司、晋工公司均没有承包关系，***仅负责用水设施安装现场管理工作，不负责用电设施安装现场管理。***在开工前已按照公司要求将应办理工伤保险名单提交给公司，***尽到了现场管理的工作职责。***与***也没有承包关系，***与***各自领取自己的报酬。***起诉***缺乏事实依据。二、本案应由用工主体承担赔偿责任。***没有法定或者合同约定的义务需要承担用工主体的赔偿责任。发包人应当依照法律规定参加工伤保险，并为在施工现场的员工办理工伤保险，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。承包人未按合同约定办理保险，导致未能得到足额赔偿的，由承包人负责补足。三、一审法院以城镇居民标准计算赔偿没有事实依据。

***辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

云达公司陈述，***、***的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

晋工公司书面陈述，晋工公司厂房建设经过慈溪市住房和城乡建设局批准，并取得施工许可证，符合施工条件。晋工公司将厂房施工工程发包给云达公司，云达公司具有建设工程施工资质，合同约定施工过程中发生的一切安全生产事故和其他事故，由云达公司承担责任，晋工公司无需承担赔偿责任。

***向一审法院提起诉讼，请求判令：1.***即时赔偿***医疗费13568.39元（扣除***支付部分）、后续医疗费12000元、住院伙食补助费2400元、营养费2700元、残疾赔偿金260470.08元、护理费18000元、误工费42000元、鉴定费2600元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，合计364238.47元；2.云达公司、晋工公司对上述第一项***应赔偿***的各项费用承担连带责任；3.本案诉讼费由***、云达公司、晋工公司承担。审理中，***变更诉讼请求为：1.***即时赔偿***医疗费13568.39元（扣除***支付部分）、后续医疗费12000元、住院伙食补助费2400元、营养费2700元、残疾赔偿金281427.12元、护理费18000元、误工费42000元、鉴定费2600元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，合计385195.51元；2.云达公司、晋工公司、***对上述第一项***应赔偿***的各项费用承担连带责任；3.本案诉讼费由***、***、云达公司、晋工公司一起承担。

一审法院认定事实：2017年5月，云达公司承包了晋工公司1号、2号厂房的工程施工，其中水电安装及消防工程由晋工公司指定分包给***。***又转包给***，***叫了***及严苗森来工地干活。2018年1月26日傍晚，***在脚手架没有安装固定的情况下进行高空作业，致***从高处摔下。受伤后，***被送往慈溪市人民医院、上海市第六医院住院治疗，被诊断为膀胱破裂，骨盆、左尺骨、腰1锥体多处骨折。2018年8月15日，***的伤势经司法鉴定构成1个九级伤残、3个十级伤残，误工期限为180日、营养期限为90日、护理期限为120日、建议后期医疗费为12000元。另查明，***已支付***146504.82元。***未参加晋工公司1号、2号厂房建设项目工伤保险。一审法院对***因此次事故所产生的损失认定如下：1.残疾赔偿金：根据鉴定结论，***伤残等级为一个九级伤残和三个十级伤残，一审法院认定残疾赔偿金为281427.12元。2.医疗费：***主张医疗费166760.35元，根据***及***提供的医疗费票据，一审法院认定***医疗费为159786.71元。3.后续治疗费：***主张后续医疗费12000元，***有异议。一审法院认为，根据鉴定意见***的后续医疗费建议为12000元左右（或以相关医院出具为准），故该费用尚不能完全确定；且***有异议，故***的后续治疗费可待实际发生后另行主张。4.误工费：***主张误工费为42000元，***有异议。一审法院认为，根据***的司法鉴定意见，***的误工期限为180日。***虽已年满60周岁，但仍在从事电工作业；因***未举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费参照上一年度宁波地区职工平均工资标准计算，一审法院认定***误工费为34905.60元。5.护理费：***主张护理费18000元，根据鉴定机构意见，***的护理期限为120日，一审法院按照住院期间完全护理，出院后部分护理认定，***住院时间为80天，***主张护理费为18000元，一审法院予以认定。6.住院伙食补助费：***主张住院伙食补助费2400元，一审法院予以认定。7.营养费：***主张营养费2700元，根据鉴定机构意见，***伤后的营养期限为90日，***主张营养费2700元，一审法院予以认定。8.交通费：***主张交通费500元，根据***伤情、就医地点、次数及鉴定等情况，一审法院予以认定。9.鉴定费：***为明确损失进行相关鉴定，其主张鉴定费2600元符合法律规定，一审法院予以认定。10.精神抚慰金：***主张精神损害抚慰金10000元。根据***的伤残等级以及***在受伤过程中各方的过错因素，一审法院认定***的精神损害抚慰金为9000元。

一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、本案中***与***有否雇佣关系；二、***受伤时的工作是否属于承包建设工程合同范围，***受伤是否与***、云达公司、晋工公司、***有因果关系；三、***自身是否存在过错行为。对此一审法院分析如下：关于争议焦点一、***与***有否雇佣关系。***认为，***不是云达公司员工，***在施工作业中受***支配，工钱向***领取，***受雇于***。***辨称其参加了云达公司的工伤保险，其是云达公司员工，其与***是工友，对此云达公司予以否认，认为建筑公司进场施工必须有人员参加工伤保险这是惯例，所以***等人参加了工伤保险，但***及***均不是云达公司的员工。结合晋工公司提供的建设工程合同约定，承包人应依照法律规定参加工伤保险，并为其履行合同的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求分包人及由承包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。故一审法院认定，***及***均不是云达公司员工。根据***出具的情况说明，可以认定***受雇于***；***认为晋工公司的水电安装工程是其直接向云达公司承包的，但未提供证据证明；结合云达公司提供的领款凭证、结算单，晋工公司提供的建设工程合同、证人卜某的证言及***提供的情况说明，可以认定晋工公司把水电安装工程指定分包给了***，***又把水电安装工程转包给了***。关于争议焦点二、***受伤时的工作是否属于承包建设工程合同范围，***受伤是否与***、云达公司、晋工公司、***有因果关系。***、云达公司、***认为***受伤是在完成晋工公司临时增加的工作过程中受伤，该工程不属于承包合同范围之内，故***受伤应由晋工公司负责赔偿。对此，晋工公司有异议。一审法院认为，晋工公司作为建设工程的发包单位，在工程施工过程中可以对工程作出合理的变更，根据晋工公司提供的设计变更（补充）通知书、晋工公司1、2号厂房水电安装工程结算说明、晋工公司1、2号厂房水电结算单、证人卜某的证言等证据，证明该变更的工程属于承包合同范围之内。故***、云达公司、***关于***受伤是在完成晋工公司临时增加的工作过程中受伤，该工程不属于承包合同范围之内，***受伤应由晋工公司负责赔偿的辩解意见与事实和法律不符，一审法院不予采信。***作为***的雇主，未督促、教育施工人员按照规定使用防护用品，现场安全管理不到位，对***的受伤应承担相应的法律责任。晋工公司把水电安装工程指定分包给无资质的***施工，具有选任错误，对***受伤应承担相应的法律责任。***又把水电安装工程转包给了不具备安全生产条件的***施工，亦具有过错，对***的受伤应承担相应的法律责任。云达公司作为晋工公司1、2号厂房工程施工的承包单位，未对工程作业人员进行安全生产教育培训，安全生产检查不到位，对***的受伤应承担相应的法律责任。关于争议焦点三、***自身是否存在过错行为。***作为有多年工作经验的电工，在登高作业时理应谨慎小心，注意安全，现其在电工施工过程中，未戴安全帽，也未系安全带，在脚手架没有安装固定的情况下违规进行高处作业，致使***从高处跌落，说明***安全意识淡薄，其自身未尽到谨慎的注意义务导致本人受伤。因此，一审法院认为，***对自身受伤存在过错。一审法院认为：云达公司承包了晋工公司1、2号厂房的建设工程，双方之间的建设工程合同成立；晋工公司指定1、2号厂房建设工程的水电安装工程由***分包；***又把该水电安装工程转包给***；***接受***的雇佣，与***之间形成劳务关系。***辩称***参加了工伤保险应该按工伤保险主张权利；一审法院认为，***与云达公司之间并不存在劳动关系，***亦未参加晋工公司1号、2号厂房建设项目工伤保险，***受伤不适用工伤保险赔偿，***的上述辩解意见，一审法院不予采纳。***在提供劳务时受伤，根据***与***、云达公司、晋工公司、***的过错承担相应的责任。***在登高作业时理应谨慎小心、佩戴安全帽、系安全带，现其在作业过程中，未戴安全帽，也未系安全带，在脚手架没有安装固定的情况下违规进行高处作业，致使***从高处跌落，说明***安全意识淡薄，***对自身受伤存在过错，应当自行承担10%的责任；***作为***的雇主未督促、教育施工人员按照规定使用防护用品，现场安全管理不到位，应对***在提供劳务过程中所受的损害承担50%的赔偿责任；晋工公司将具有一定危险性的水电安装作业指定分包给无相应资质的***施工，存在选任上的过失，对***的损害应承担10%的赔偿责任；***又将分包的水电安装工程转包给了不具备安全生产条件的***施工，亦具有过错，对***的损害应承担20%的赔偿责任；云达公司作为晋工公司1、2号厂房建设工程的承包人，未对工程作业人员进行安全生产教育培训，安全生产检查不到位，对***的损害应承担10%的赔偿责任。根据一审法院确定的事故责任比例，***赔偿***医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费等合计502319.43元的50%，计251159.72元，另赔偿***精神损害抚慰金5000元，两项合计256159.72元，扣除***已支付***的146504.82元，***尚需赔偿***109654.90元。***赔偿***医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费等合计502319.43元的20%，计100463.89元，另赔偿***精神损害抚慰金2000元，两项合计102463.89元。晋工公司赔偿***医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费等合计502319.43元的10%，计50231.94元，另赔偿***精神损害抚慰金1000元，两项合计51231.94元。云达公司赔偿***医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费等合计502319.43元的10%，计50231.94元，另赔偿***精神损害抚慰金1000元，两项合计51231.94元。***经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、***赔偿***各项损失合计256159.72元，扣除***已支付***的146504.82元，***尚需赔偿***109654.90元，于本判决生效后五日内履行；二、***赔偿***各项损失合计102463.89元，于本判决生效后五日内履行；三、宁波云达建设有限公司赔偿***各项损失合计51231.94元，于本判决生效后五日内履行；四、慈溪市晋工电子有限公司赔偿***各项损失合计51231.94元，于本判决生效后五日内履行；五、驳回***的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费7078元，由***负担1299元，***负担2015元，***负担1882元，宁波云达建设有限公司负担941元，慈溪市晋工电子有限公司负担941元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案当事人对***遭受人身损害并无异议，***主张***并非由其雇佣，不应承担赔偿责任，与***签名的情况说明中记载***受雇于***的事实不符，一审法院认定***与***之间系雇佣关系，并无不当，***有权要求***承担赔偿责任。***主张其系云达公司施工现场用水设施安装现场管理人，但云达公司与***结算水电安装工程款，工程款项由***领取，因此一审法院认定***从云达公司分包涉案工程，并判令***承担相应的责任，亦无不当。关于残疾赔偿金计算标准，结合宁波市户籍改革实际及***收入来源等情况，一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，并无不当。综上所述，上诉人***、上诉人***之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3897元，由上诉人***负担2015元、***负担1882元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴节祥

审 判 员　倪春艳

审 判 员　张　敏

二〇二〇年一月十三日

代书记员　沈文怡