**、***民间借贷纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁15民终886号

上诉人（原审被告）：**，男，1966年3月2日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：盛渊，北京市华城（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于合龙，山东智祥律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年8月15日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：盛渊，北京市华城（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：聊城金禹建筑安装有限公司。住所地：山东省聊城市龙山路19号12幢五层。

法定代表人：许广利，经理。

委托诉讼代理人：李玉光，山东浩搏律师事务所律师。

原审被告：刘越，男，1967年11月27日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。

原审被告：聊城龙发装饰有限公司。住所地：山东省聊城经济开发区华山路中段。

法定代表人：黄忠军，执行董事。

原审被告：聊城市亿品广告传媒有限公司。住所地：山东省聊城开发区华山路中段。

法定代表人：宋美珍，执行董事。

上诉人**、***因与被上诉人聊城金禹建筑安装有限公司（以下简称金禹建筑公司）、原审被告刘越、聊城龙发装饰有限公司（以下简称龙发装饰公司）、聊城市亿品广告传媒有限公司（以下简称亿品广告公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**、***上诉请求：撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初1470号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）经过多次开庭审理，可以确定的事实是：1.一审中原被告在2013年5月29日签署了两份借款合同，一份为200万元，担保人包含郑中军，未约定仲裁条款；一份为100万元，担保人为***、**等，约定了仲裁条款。这是两个独立的借款合同。2.两份合同签订后，许广东仅向刘越账户转账一笔138.4万元。3.200万元的借款合同已经履行。（二）138.4万元款项是对200万元借款合同的部分履行：1.刘越、***、**提交的证据及开庭陈述；2.金禹建筑公司在第一次仲裁开庭时认可138.4万元是对200万元借款合同的部分履行；3.2014年1月3日《商议事项》中对200万元借款如何还款的约定；4.山东聊城新聊农业科技有限公司已按《商议事项》约定更名为聊城新世源农业科技有限公司；5.许广东已按《商议事项》约定通过法定程序变更为公司股东；6.刘越已按《商议事项》约定向更名为聊城新世源农业科技有限公司出具借据且得到许广东的批准；7.金禹建筑公司及许广东虽未在《商议事项》上签字或盖章，但其用自己的行为履行了《商议事项》约定的全部事项；8.一审法院对200万元借款合同已经履行的确认。（三）100万元借款协议并未履行：1.当事人签署了两份借款合同，仅仅转款一笔138.4万元，不能认定为对100万元借款合同的履行，否则多余的38.4万元无法解释；2.金禹建筑公司陈述138.4万元是对100万元借款合同的履行，未被生效的仲裁裁决书采纳；3.一审法院对金禹建筑公司关于138.4万元是300万元过账陈述并未确认；4.当事人仅有借款合同、借据，没有交付款项的凭证，借款合同中出借人交付约定款项是出借人的主要义务，必须要有实际的交付行为才能认定借贷关系成立。（四）主借款合同未履行，上诉人作为担保人不应承担连带担保责任。二、一审法院程序违法。金禹建筑公司变更诉讼请求，一审法院并未向被告明示。改变民事法律关系性质或民事法律行为效力主张、改变责任承担方式等，一审法院应当向被告明示，并重新指定举证期间。三、一审法院适用法律错误，导致一审判决错误。1.本案不适用《中华人民共和国仲裁法》第26条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第14条的规定。2.民诉法解释第142条第2款规定：人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；……第552条规定：本解释公布实施后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，违反法定程序，适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人金禹建筑公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。根据金禹建筑公司在一审中提交的借款合同、债权凭证、银行过付证明等相关证据，能够相互印证，形成完整的证据链证实刘越向金禹建筑公司就涉案借款100万元这一事实，上诉人及其他原审被告签字进行了连带责任保证。金禹建筑公司向刘越交付了涉案借款，借款到期后刘越未还款，一审法院查明案件事实后，判决被告给付借款于法有据，应予支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告刘越、龙发装饰公司、亿品广告公司未到庭陈述意见。

金禹建筑公司向一审法院起诉请求：1.被告刘越偿还原告借款本金50万元及相应利息；2.被告刘越偿还原告借款本金100万元及相应利息，被告龙发装饰公司、亿品广告公司、***、**承担连带保证责任；3.被告刘越偿还原告借款本金38.4万元及相应利息；4.本案诉讼费用（包括案件受理费、担保法、保全费、法律服务费等）由四被告承担。

一审法院认定事实：2013年5月29日，被告刘越作为乙方向作为甲方的原告提出借款300万元，与原告签订了一份200万元的《借款合同》（以下简称第一份合同），签订了一份100万元的《借款合同》（以下简称第二份合同）。其中第二份合同约定，借款金额为100万元；借期自2013年5月29日至2013年11月28日，本合同项下借款金额、实际出借日、还款日以借款凭证为准，借款凭证所载事项是本合同的组成部分，对各方均具约束力；如逾期偿还，由借款人承担借款总额6%的月利息，并承担借款总额20%的违约金；甲乙双方约定本条款非以甲方获利的目的，因本借款系甲方囿于关系借与乙方，谨望乙方诚信履行；担保人均有义务对乙方合同项下额度内借款承担借款100%的担保份额；担保人承担连带责任，借款人的展期不影响担保人的担保责任，保证范围为借款本息、违约金、律师费用及其他因甲方实现债权而产生的一切费用；担保期限为本合同债务履行完毕止，担保人的法人代表及实际控制人同时以家庭财产承担上述连带责任；本合同在履行中发生争议，双方协商解决，协商不成的，提交聊城仲裁委员会裁决。第一份合同由被告龙发装饰公司、亿品广告公司、***、**为被告刘越的上述借款提供担保。当日，被告刘越为原告出具借据一份。载明：今借到人民币￥100万元，大写壹佰万元整，期限为:自2013年5月29日至2013年11月28日止，共计陆个月。借款人:刘越(签名捺印)2013年5月29日。同日，被告刘越与原告签订第二份合同，原告称该合同不慎遗失。同年6月1日，原告通过许广东账户向被告刘越账户汇款138.4万元。原告在(2016)聊仲裁字120号仲裁案件审理中提交的2014年元月7日《商议事项》，其中载明刘越于2013年5月29日向原告借款200万元人民币，此款项2013年11月28日到期，现如今刘越本人无法归还，特商议该借款本息共计254.4万元全部充作许广东的入股资金，以充实67%的股份；该款项经现任股东决议同意，转为刘越向新聊公司的个人借款，按年息1%支付利息，同时解除原担保人郑中军、***、**的担保义务；以上商议事项如无异议，签字后立即生效实施。其上有刘越、**的签字，李俊清、薛英的姓名，原告称分别系***、郑中军代签；许广东未在其上签字。因此，并不发生200万元那笔借款转为许广东股权及转为新聊公司债权，以及免除原担保人保证责任的效力。由此可以认定，原告已经将该200万元交付给了被告刘越，原担保人为郑中军、***及**。关于两笔借款及过付情况，被告刘越在(2014)聊仲裁字84号一案中进行了陈述，其主要内容：当时先借200万，后怕不够又签了100万元借款合同，共300万元；原告实际共打款138.4万元；因没有收到过100万元，所以没还过钱；200万元借款合同及借据没有撤回，是因为将新聊公司整体转让给许广东，该合同给了其138.4万元等。原告则称，138.4万元中的38.4万元是与刘越之间的其他款项往来。原告在(2016)聊仲裁字120号仲裁案件中陈述的款项交付情况与本案中陈述一致，主要内容为：过付300万元借款前，先扣除2013年4月23日被告刘越所借50万元(该50万元借据同时交刘越销毁)、再扣除另案借款利息1.6万元、扣除案外某笔借款违约金20万元、预先扣除本次300万元借款将产生的利息90万元，实际过付了138.4万元。原告在两次仲裁陈述的款项过付情况不一致，亦未提交其他证据予以证明。被告刘越陈述的借款先后顺序及并未收到100万元那笔借款的款项等仅系其单方陈述，并未提交其他证据予以证明。因此，一审法院对原告及刘越的上述陈述均不予认定。

双方对100万元借款达成了合意，并无异议。关键在于是否得到了履行。经一审法院审核有关证据材料，并结合各方当事人陈述，应当认定该款得到了实际履行。理由如下：第一，双方对各方借款担保达成了合意，并无异议，且有双方所签《借款合同》在卷佐证，其中载明“本合同项下借款金额、实际出借日、还款日以借款凭证为准，借款凭证所载事项是本合同的组成部分，对各方均具约束力”。第二，有债权凭证，即被告刘越出具的借据在卷佐证。借据中明确载明“今借到人民币￥100万元”。第三，许广东通过银行账户给刘越打款138.4万元，刘越亦认可收到了该款；第四，《商议事项》中载明的内容，可以认定200万元的借款已经得到履行，故原告所付138.4万元中应当认定100万元借款得到了履行。第四，原告至今仍持有《借款合同》及借据等原始证据，被告刘越辩称的未撤回合同及借据的理由，不合常理，一审法院不予采信。第五，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并接受相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”综上，原告为证明100万元借贷关系成立，提供了双方签订的《借款合同》、债权凭证、过付凭证、《商议事项》等证据，其证明效力远远高于被告***及**提供的证据的效力，故应当认定原告主张的被告刘越由其他各被告担保向原告借款100万元未还的事实存在。

被告刘越在上述借款到期后并未依约及时偿还，原告于2014年6月23日将上述四被告列为被申请人，向仲裁委提起仲裁申请，仲裁委于2016年1月26日作出(2014)聊仲裁字第84号裁决书，以证据不足为由裁决将原告仲裁请求驳回，待证据充分后另行提起仲裁。2016年初，原告再次向仲裁委提出仲裁，仲裁委作出(2016)聊仲裁字第120号裁决书，裁决:一、被申请人刘越偿还申请人金禹建筑公司188.4万元及以100万元为基数的利息(自2013年6月1日起至裁决确定还款之日，按银行同期贷款利率的4倍计算);二、被申请人**、***对上述借款中的100万元及其利息承担连带保证责任;三、驳回申请人金禹建筑公司的其他仲裁请求等。被告***、**不服该裁决，遂向聊城市中级人民法院提起撤销之诉。该院以原告未有证据证明涉案200万元借款合同曾约定发生纠纷后由仲裁裁决为由，以(2018)鲁15民特15号民事裁定书，撤销了该裁决。诉讼期间，原告向一审法院提出书面申请，请求撤回第一、三项诉讼请求。原告为索要借款，诉至一审法院。

一审法院认为：关于管辖权及是否重复起诉问题。本案100万元的《借款合同》虽然约定了仲裁条款，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条的规定，被告未对一审法院受理该案提出异议，故应当视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。故一审法院对本案继续审理符合法律规定。原告第一次申请仲裁，被以证据不足为由驳回申请，随后申请第二次仲裁，被仲裁委予以保护。原告申请仲裁，与向人民法院起诉，不构成重复起诉。关于合同效力及担保是否成立问题。借款合同系各方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应履行各自义务。被告**辩称借款合同不成立而不承担保证责任，没有事实和法律依据，一审法院依法不予采信。被告***称100万元款项未交付，从而不承担保证责任，理由不当，不予采信。被告刘越、亿品广告公司、龙发装饰公司在一审法院向其公告送达应诉手续及开庭传票后，既未到庭参加诉论，又未提供反驳原告主张的证据，应视为其放弃抗辩权，对原告主张的事实予以认可。

综上，一审法院认为，当事人从事民事活动，应当遵循诚实信用原则。原告基于关系，将款借给被告刘越，其即应按时予以偿还。原告要求借款人被告刘越偿还借款及逾期利息，一审法院应予支持。其他各被告应当按照约定承担连带保证责任。双方在借款合同中并未约定借期内利息，故借期内不应支付利息。双方约定逾期支付6%的月利息，并承担借款总额20%的违约金，明显高于有关法律规定，应予调整，调整为按月利率2分计算，超出部分不予保护。原告于诉讼期间，撤回第一、三项诉讼请求，系对其诉权的处分，并不违反有关法律规定，一审法院依法予以准许。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决:一、限被告刘越于判决生效后10日内偿还原告聊城金禹建筑安装有限公司借款本金100万元及利息(以100万元为基数，自2013年11月29日起，至实际还清之日止，按月利率2%计算);二、被告聊城龙发装饰有限公司、聊城市亿品广告传媒有限公司、***、**承担连带清偿责任;三、被告聊城龙发装饰有限公司、聊城市亿品广告传媒有限公司、***、**承担保证责任后，有权向被告刘越进行追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21756元，由原告聊城金禹建筑安装有限公司负担6036元;其余15720元，由被告刘越与被告聊城龙发装饰有限公司、聊城市亿品广告传媒有限公司、***、**共同负担。

二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明：关于涉案借款100万元如何交付，在（2014）聊仲裁字84号仲裁案件中，金禹建筑公司称许广东向刘越转账的138.4万元中的100万元即为支付的借款；在(2016)聊仲裁字第120号仲裁裁决及本案一、二审审理过程中，金禹建筑公司称138.4万元为2013年5月29日刘越向金禹建筑公司借款100万元、200万元，在双方核算无误达成共识后扣除2013年4月23日刘越所借50万元、另案借款利息1.6万元、案外某笔借款违约金20万元以及预先扣除本次300万元借款将产生的利息90万元后，从金禹建筑公司职员许广东的账户向刘越账户转款138.4万元。在一审诉讼中，金禹建筑公司撤回其第一、三项诉讼请求。

二审查明的其他案件事实，同一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为，金禹建筑公司是否实际向刘越交付涉案100万元借款，***、**是否应当对借款本息承担连带保证责任。

2013年5月29日，金禹建筑公司与借款人刘越、保证人龙发装饰公司、亿品广告公司、***、**签订借款合同，约定刘越向金禹建筑公司借款100万元。同日，刘越出具一张金额为100万元的借据。关于该100万元借款的交付情况，金禹建筑公司在（2014）聊仲裁字84号案件中称，许广东于2013年6月1日通过网上银行向刘越个人账户转账138.4万元，其中包括2013年5月29日的100万元，另外38.4万元系金禹建筑公司与刘越之间的其他款项往来。对此陈述，刘越在仲裁过程中不予认可，仲裁裁决以证据不足驳回了金禹建筑公司的仲裁请求。而在(2016)聊仲裁字第120号仲裁裁决及本案诉讼过程中，金禹建筑公司对于138.4万元的形成又解释为，在300万元合同的基础上，预扣300万元借款利息及扣除刘越以往的借款及违约金后，经过结算，从金禹建筑公司职员许广东的账户向刘越账户转款138.4万元。对于金禹建筑公司的上述陈述，虽因刘越缺席未发表意见，但本案上诉人不予认可，并结合仲裁中双方的证据证明各方曾协商将实际履行的200万元借款以转让股权的方式予以清偿，并实际办理了股权转让登记。在此情况下，金禹建筑公司应进一步提交证据证明本案100万元借款已实际交付或对其陈述矛盾之处作出合理解释。本案一审审理过程中，金禹建筑公司声称200万元的借款合同丢失，也与200万元的借款已经通过其他方式解决存在矛盾之处。在一审诉讼过程中，金禹建筑公司撤回了两项诉讼请求，虽然是其对自身诉讼权利的行使，但从其单独向刘越主张38.4万元借款，也与其陈述138.4万元的由来存在矛盾。本院认为，虽然许广东曾向刘越账户转款138.4万元，但对于该138.4万元的形成，金禹建筑公司前后陈述不一、自相矛盾。从现有的证据来看，无法证明该138.4万元转账与涉案100万元借款之间存在关联性。在涉案100万元借款是否已由金禹建筑公司实际向刘越交付存疑的情况下，本院无法认定金禹建筑公司与刘越的借款关系成立。因此，龙发装饰公司、亿品广告公司、***、**作为担保人，无需承担连带保证责任。一审法院在未采纳金禹建筑公司对138.4万元转款构成的陈述下，认定138.4万元的转账中包含本案100万元的借款，证据不足。

综上所述，***、**的上诉请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省聊城市东昌府区（2019）鲁1502民初1470号民事判决；

二、驳回聊城金禹建筑安装有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费21756元，二审案件受理费13800元，均由聊城金禹建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵曙昉

审判员　　刘晓光

审判员　　徐红杰

二〇二〇年七月十三日

法官助理杜娟

书记员刘心磊