山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司、聊城市茌平区某某镇某某经济合作社等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁15民终1374号

上诉人(原审原告)：山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司，住所地：山东省聊城市花园北路89号。

法定代表人：初吉才，总经理。

委托诉讼代理人：杨洋，山东国曜琴岛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：聊城市茌平区***镇***经济合作社，住所地：聊城市茌平区***镇温馨家园。

法定代表人：刘孟，主任。

委托诉讼代理人：齐凤营，茌平新政法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：聊城市茌平区***镇中成新村村民委员会，住所地：聊城市茌平区***镇中成新村史河村。

法定代表人：林光平，主任。

委托诉讼代理人：姚悦山，山东敏行律师事务所律师。

上诉人山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司（以下简称聊装公司）因与被上诉人聊城市茌平区***镇中成新村村民委员会、（以下简称中成新村村委会）、聊城市茌平区***镇***经济合作社（以下简称***经济合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2021）鲁1523民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人聊装公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用均由两被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、定案证据不足，且严重违反法定程序，滥用职权、枉法裁判，侵害了上诉人的合法权益，应当予以撤销。

（一）一审判决认定事实不清。

1.一审判决认定涉案工程价款仅为“变更增加的工程项目”与本案中上诉人的主张严重不符。一审庭审中，上诉人多次明确自身主张，上诉人所主张系涉案工程“增加的全部工程款项”包括：①合同约定的材料调差；(根据合同第三部分专用条款，第六条合同价款与支付约定：23.2本合同价款采用中标价格加签证方式确定；风险费用的计算方法：建筑材料价格浮动超过+5%进行调整，±5%以内不进行调整)；②人工费政策性调整；(有具体政策性文件)；③实际施工面积超出图纸面积；(可实际测量，具体增加面积约为1104m2，单价753元/m2)；④增加工程量部分：主要有：单层玻璃变更为双层玻璃、阳台全封闭面积增加(约为994.5m2，单价753元/m2)水泥梯面变更为大理石梯面、水泥砂浆地面变更为地板砖地面、阁楼层增加装修吊顶、小区临时配电室的建设造价(可实际勘测)。上诉人在一审庭审中已经作出了明确说明。“变更增加部分项目造价”仅是上诉人主张工程款项中的一部分，一审判决仅对“变更增加部分项目造价”作出认定系片面的。

2.一审法院认定1-4号楼与5-10号楼楼房设计结构相同，且施工过程中的变更增量也相同，属于认定事实错误。上诉人主张的应付工程款在双方未经结算，争议较大，被上诉人又无任何结算材料，且涉案工程具备司法鉴定条件的情况下，必须经过司法鉴定程序方可确定上诉人主张的工程造价，但一审判决认定“涉案新居住宅楼...共有10栋，...且楼房设计结构相同，施工过程中的变更增量也相同，既然1-4号楼已经由鉴定机构对变更增量的工程造价作出了审核报告，并据此做了结算，5-10号楼没有必要另行启动鉴定程序，完全可以参考1-4号楼。”试问“楼房设计结构相同”“变更增量也相同”所谓的“鉴定机构”依据为何?上述审核报告的真实性、合法性、关联性上文中已经作出陈述，且在该审核报告中显示的“变更增加部分的工程造价”与上诉人主张的价款范围是否一致?退一步讲，即使一审法院据此审核报告认定涉案5-10号楼的“变更增加部分的工程造价”，对于上诉人主张的“合同约定的材料调差、人工费政策性调整、实际施工面积超出图纸面积”如不经司法鉴定如何确定?一审法院冠冕堂皇的称“从社区治理、社会稳定的层面考量，也应当尽可能的保持1-4号楼与5-10号楼相关价款的一致性”，这是在为大局考虑还是制造社会矛盾?一审判决从何谈起公平、公正、合理。

（二）一审判决证据不足。

1.“聊金石会基审字【2017】第2-303号、304号”两份《基本建设工程结算审核报告》是不完整的，且是复印件并无出具机构的任何签章，也与本案无任何关联性，不应作为定案依据。该两份审核报告每份报告仅有简单的四页或五页，仅显示“1-4号楼变更增加项目明细”，且未附有任何作出该审核报告的依据，如报告中提及的“《山东省建筑工程消耗量定额》、2012年《聊城巿价目表》、施工图纸、施工合同及有关签证资料”及现场测量统计情况，仅能看出1-4号楼“变更增加部分项目的工程价款”，并非上诉人主张的5-10号楼的工程价款，也并未包含上诉人主张的“合同约定的材料调差、人工费政策性调整、实际施工面积超出图纸面积、增加工程量部分”的工程价款范围。另，该两份审核系***委会单方委托出具，至于是否得到了施工方的确认，施工方是否系按照该结算审核报告进行的结算，***委会是否已经支付了1-4号楼的工程价款均无其他证据证实。故，上述两份审核报告无论是从证据的形式要件上，还是关联性、真实性、合法性上均不应作为定案依据，一审法院根据此两份审核报告确定涉案争议款项证据明显不足。

2.一审法院制作的《询问笔录》无论是从获取程序还是制作形式要件上均不符合法律规定。

对于该《询问笔录》，不知是人民法院依当事人申请所作还是依职权所作。如依当事人申请所作则应当由当事人在举证期限内提出申请，人民法院根据当事人的申请决定是否应当进行调取证据，本案中，双方当事人均未申请人民法院调取证据、制作笔录；如人民法院依职权所作，则应符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十六条：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(二)涉及身份关系的；(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”根据该规定，《询问笔录》的制作显然不属于上述依申请或依职权调取证据的情形，一审法院审判案件具有如此的倾向性，谈何公平、公正?

另，该《询问笔录》在制作形式上，既无询问人员的签字，也无被询问人按手印，且笔录中后未附任何关于被询问人“任斯利”身份情况的证明信息，也未有“任斯利”与上述“聊金石会基审字【2017】第2-303号、304号”两份《基本建设工程结算审核报告》之间有何种关系的证据，一审法院据此单方制作的《询问笔录》来认定上述审核报告的真实性从而认定本案事实，与自导自演有何差别?恳请二审法院公平、公正的予以评判!

3.一审法院所谓的从茌平区纪委调取的相关材料，其证据形式及调取方式均不符合法律规定，不应作为定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条之规定：公文书证的制作者根据文书原件制作的载有部分或者全部内容的副本，与正本具有相同的证明力。在国家机关存档的文件，其复制件、副本、节录本经档案部门或者制作原本的机关证明其内容与原本一致的，该复制件、副本、节录本具有与原本相同的证明力。”该“一审法院所谓的从茌平区纪委调取的相关材料”共计六页及公告一份，既无调查笔录，也未说明证据来源和取证情况，在该材料中，不仅未有任何部门、任何人员签章，也未显示是何人所作、用于何用、有何结论，该材料有无经过涉事当事人确认，该材料中记载的数据是否真实、完整、客观存在?一审法院系依据当事人申请调取还是以职权调取?该证据在证据形式及调取程序上存在严重瑕疵且无任何其他证据佐证的情况下，一审法院据此确认被上诉人***经济合作社实际支付上诉人5-10号楼的工程款项明显是不合法、不合理、不公正的。

4.对于签有“杜良”字样的保证条，无其他任何证据佐证，不应作为定案依据。此保证条的真实性、合法性、关联性均未经调查核实，“杜良”与“杜晨良”是否为同一人亦无法确定，该证据从证据的表现形式上也是不合法的，不知从何取得?也不知一审法院从何处、向何人、采用何种方式进行了调查核实，从而简单粗暴的采信该证据作为定案依据。

（三）一审法院存在滥用职权、枉法裁判的情形。

1.一审法院在未经双方当事人申请，也不符合依职权调取证据的条件，且在已过举证期限，被上诉人举证不能的情形下，多次滥用职权，以“人民法院”的名义单方制作“《询问笔录》、前往纪委调取材料”，并在庭审中多次说明“本院将根据具体情况予以采信”，直接告知上诉人对高度存疑、严重瑕疵的证据进行定性，不知是一审法院是故意，还是利用职权的便利?这种自导自演，严重违反法律规定的行为恳请二审法院予以明鉴。

2.本案自2020年7月在网上提交立案材料，茌平法院***镇法庭受理本案后，先后4次组织双方当事人在诉前调解阶段进行举证、质证，双方均同意法院指定鉴定机构且鉴定材料完善经过双方质证后，***镇法庭已经移送茌平法院技术室准备委托鉴定机构进行司法鉴定时，上诉人突然被告知“该案较为复杂，需在茌平法院院里审理”2021年4月8日，茌平法院通知上诉人进行了立案交费，并向上诉人送达开庭传票，定于2021年4月30日开庭审理本案，2021年4月30日上诉人到庭后，被上诉人***经济合作社并未到庭，经法庭核实，已经向被上诉人按照法定程序送达了开庭传票、举证通知书等材料，系被上诉人无正当理由拒不到庭，且未向法庭提供任何证据材料，一审法院不但未让被上诉人因拒不到庭承担不利后果，反而对其举证期限一再宽限，直接裁定中止了诉讼程序。直至2021年9月14日再次通知开庭，被上诉人仍未向法庭提供任何证据材料，在9月14日庭审中，一审法院再次明确“被告***经济合作社，限你方三个工作日内提交1-4号楼已经支付价款的相关证据，逾期你将承担举证不能的法律后果。”三个工作日满后，上诉人电话联系一审承办法官，法官称“对方已经提交了部分证据材料，材料挺多的”，但拒绝让上诉人进行阅卷查看。直至2021年10月13日，一审法院再次组织开庭，上诉人才得知，所谓被上诉人***经济合作社向法庭提交的材料仅提交了两份“审核报告”的复印件，且在限定的举证期限内并未提交任何书面调查取证申请，而是一审法院所谓的“根据线索情况前往调取”。一审法院的上述种种违法、违规行为，且多次、反复帮助被上诉人调查取证、收集证据的行为，将不合法、不合理且不应当被采纳的证据作为定案依据的做法实属严重的枉法裁判。

综上，一审判决认定事实错误、定案证据不足，且严重违反法定程序，侵害了上诉人的合法权益，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***经济合作社辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人请求。被上诉人在一审时已经提交了相关证据，被上诉人不欠上诉人任何款项，根据茌平区纪委相关材料显示被上诉人已经不再欠上诉人工程款，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉请求。

被上诉人中成新村村委会辩称，（一）中成新村村委会作为本案被上诉人主体不适格，且被上诉人已与实际施工人侯军(曾用名侯庆亮)就工程价款结算完毕。原***经合村并居，该村集体组织被撤销，后来成立了茌平区***镇***经济合作社，该合作社承接之前的债权债务；本案***经济合作社在本案工程施工期间根据工程施工进度，向实际施工人侯军支付了相应比例的工程款，且在工程竣工后与实际施工人就工程的价款已结算完毕，一审法院调取的工程款支付情况事实清楚、证据确实充分。（二）本案所涉《建设工程施工合同》”为无效合同。本案所涉楼房均由案外人侯军(曾用名侯庆亮)成立的项目部施工完成，侯军与上诉人间不存在法律上的任何隶属关系，上诉人在一审中没有提交本案工程所涉实际投入的资金、设备、材料、人工等方面的证据，更没有提交施工过程中有关的工程量施工清单、工程量变更清单、隐蔽工程等签字确认单，上诉人没有参与本案所涉楼房的任何施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。因此，本案所涉《建设工程施工合同》为无效合同，上诉人无权主张案涉楼房的工程价款，应当由实际完成工程建设的施工主体侯军主张案涉楼房的工程价款。综上，请依法驳回上诉人的上诉请求。

聊装公司向一审法院起诉请求：1.判令中成新村村委会、***经济合作社向聊装公司支付欠付的工程款约计200万元及违约金暂计10万元（以司法鉴定为准）；2.本案的诉讼费由中成新村村委会、***经济合作社负担。

一审法院认定事实：2010年4月，茌平县***镇***村委会（现更名为聊城市茌平区***镇***经济合作社）与聊装公司签订《建设工程施工合同》两份，约定：聊装公司承包***经济合作社新居住宅楼5-10号楼施工工程（包括砖混结构、六层六幢），5、9、10、号楼共计13200平方米，6、7、8号楼共计11733平方米，总计24933平方米。根据合同约定的价款（合同第五条），平均合同价款为753元/平方米，涉案5-10号楼的合同总价款为18774549元。涉案工程开工日期为2010年4月20日，工程已经施工完毕，居民入住时间为2012年12月份。

涉案新居住宅楼小区的楼房共有10栋，楼房的结构相同，施工过程中曾变更了部分施工方案，10栋楼的变更增量也相同。其中1-4号楼经鉴定机构对变更增量的工程造价做出了审核报告，且该4栋楼已据此做了结算。聊金石会基审字【2017】第2—303号、304号两份《基本建设工程结算审核报告》显示1、2号楼变更增加部分的工程造价为156168.30元；3、4号楼变更增加部分的工程造价为187401.96元。综上1-4号楼变更增加部分项目工程的平均价款为85892.57元【（156168.30元+187401.96元）/4栋】。

关于涉案的5-10号楼工程款支付款情况，一审法院依法调取了茌平区纪委的相关材料，显示***经济合作社实际支付5-10号楼的总价款为21740811元，扣除支付给列项中杜晨良等11人的款项共计2012785元，***经济合作社实际向聊装公司的侯庆亮支付的工程款为19728026元。

一审法院认为，本案的关键争议焦点有二，一是涉案的5-10号楼变更增加部分的工程造价应如何确定。聊装公司认为应通过司法鉴定确定具体数额。***经济合作社认为涉案新居住宅楼小区的楼房共有10栋，楼房设计结构相同，施工过程中的变更增量也相同，其中1-4号楼已经由鉴定机构对变更增量的工程造价做出了审核报告，5-10号楼应当参考1-4号楼的审核报告确定变更增量的工程造价。涉案新居住宅楼小区的楼房共有10栋，均是提供给***经济合作社同村村民居住使用，且楼房设计结构相同，施工过程中的变更增量也相同，既然1-4号楼已经由鉴定机构对变更增量的工程造价做出了审核报告，并据此做了结算，5-10号楼没有必要另行启动鉴定程序，完全可以参考1-4号楼的审核报告（1-4号楼变更增加部分项目工程的平均价款为85892.57元）确定相关价款。另外从社区治理、社会稳定的层面考量，也应当尽可能的保持1-4号楼与5-10号楼相关价款的一致性。综上一审法院确认涉案的5-10号楼变更增加部分的工程价款为515355.42元（85892.57元6栋）。根据《建设工程施工合同》显示涉案5-10号楼总计24933平方米，根据合同约定的价款计算5-10号楼的合同总价款为18774549元。综上***经济合作社应付工程价款为19289904.42元（包括合同价款18774549元和变更增加部分项目工程款515355.42元）。

本案第二个关键问题是，如何确认涉案5-10号楼工程款支付款情况，根据茌平区纪委的相关材料，显示***经济合作社实际支付5-10号楼的总价款为21740811元，扣除支付给列项中杜晨良等11人的款项共计2012785元，***经济合作社实际向聊装公司侯庆亮支付的工程款为19728026元。对此一审法院予以确认。

综上所述，被告***经济合作社已经支付了涉案工程的全部工程价款。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决：驳回原告山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费23600元，由原告山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，涉案小区的楼房共有10栋，1-10楼楼房的结构相同，施工过程中曾变更了部分施工方案，10栋楼的变更增量也相同。其中1-4号楼已经依据鉴定机构的审核报告进行了结算。1-4号楼与5-10号楼系同一时期施工的工程，施工人也是同一方，二者在材料成本及人工费上应没有很大差异，上诉人也没有举证证明5-10号楼与1-4号楼工程在工程项目及价款上存在较大差异，一审参照1-4号楼变更增加部分工程的平均价款确定5-10号楼变更增加部分工程价款，并无不当。上诉人主张涉案工程必须通过鉴定确定工程价款，不予支持。***经济合作社应付5-10号楼工程价款为19289904.42元，一审法院依职权向茌平区纪委调取相关材料，显示***经济合作社实际向聊装公司侯庆亮支付的工程款为19728026元，***经济合作社已付清聊装公司工程款，不存在欠付工程款的情形。

关于一审程序是否违法。一审法院为查清本案事实，向有关部门调取材料，向相关人员进行调查，并未违反法律规定。至于本案的审理是在人民法庭还是在法院机关审理，是法院内部分案管理的事宜，并不违反管辖规定，亦没有影响当事人的诉讼权利，上诉人主张一审程序违法，没有合法依据，本院不予支持。

综上，上诉人聊装公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23600元，由上诉人山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孔繁奎

审 判 员　李曙霞

审 判 员　范晓静

二〇二二年六月十六日

法官助理　陈守菊

书 记 员　刘琦萌