海港路桥股份有限公司、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙10民终2733号

上诉人（原审被告）：海港路桥股份有限公司，住所地：临海市城关镇大桥路99号。

法定代表人：应**，该公司负责人。

委托诉讼代理人：**，浙江金威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，系该公司职工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年4月4日出生，汉族，住台州市黄岩区。

委托诉讼代理人：***，浙江中英律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1979年7月17日出生，汉族，住台州市黄岩区。

上诉人海港路桥股份有限公司（以下简称海港公司）为与被上诉人***、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初1929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

海港公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院举证责任分配错误，认定被上诉人山体开挖工程量为192117.4立方米或者说认定涉案山体全部是被上诉人开挖的证据不足，理由如下：1、《工程分包协议》虽“按山体实际方计算”被上诉人开挖山体的工程量，但“按山体实际方计算”并不能证明涉案山体开挖工程量全部是被上诉人开挖。2、涉案工程山体开挖工程量虽暂定192334立方米（未最终审定〉，但上诉人己提出涉案山体被上诉人只是开挖了部分工程量的抗辩，上诉人有证据证明涉案工程山体开挖并非全部是被上诉人开挖。3、《工程分包协议》中约定“**到（道）头处需机械开挖”、“在最终决算时，在监理工程师签认基础上，由甲乙方双方共同确认”，但没有证据证明被上诉人“按山体实际方计算”结果己经得到双方确认。4、一审中，当上诉人有证据抗辩涉案山体被上诉人只是开挖了部分工程量，一审法庭应该要求被上诉人承担证明自己实际开挖的山体方量是192117.4立方米举证责任，或者要求被上诉人承担涉案山体全部是他开挖的举证责任。而一审法院没有要求被上诉人提供证据，却要求上诉人“提出审计申请”,一审法院举证责任分配错误。5、一审中，上诉人只是认可涉案山体开挖工程量是192334立方米并且提出未最终审定，但是没有承认被上诉人实际开挖了192334立方米。因此，一审法院却将上诉人对涉案山体开挖总工程量认可直接当作是对被上诉人山体实际开挖工程量的认可，完全是一种曲解，是错误的。上诉人对“己自认的工程量提出异议”，只是提出涉案山体开挖总工程量未最终审定，其最终数量目前没有确定而提出的异议。上诉人认为，被上诉人应该承担自己实际开挖的山体方量举证义务，所以一审法院要求上诉人“提出审计申请”不符合举证责任分配规定。综上，上诉人认为，被上诉人应该承担自己实际开挖的山体方量是192117.4立方米举证责任，或者应该承担涉案山体全部是被上诉人开挖的证据的举证责任，被上诉人没有证据证明以上事实，应该承担举证不能的责任。二、上诉人对被上诉人垫付***521660.8元应该从开山工程款扣回。从2011年11月到2012年8月上旬，被上诉人开山用的柴油均是上诉人垫付，合计垫付***521660.8元。2011年11月到2012年8月上旬，被上诉人管理人员***、实际施工管理者*某经手，向柴油供应商*才能购买柴油。凡是***签字的凭证中的柴油，均用以被上诉人开山机械等用途，款项合计人民币521660.8元，而该款项实际是上诉人为被上诉人垫付给柴油供应商*才能，因此，应该从被上诉人开山工程款中扣回。三、被上诉人山体开挖实际工程量为133311立方米，其余工程量均非被上诉人开挖，理由如下：1、从***、*某经手购买柴油凭证可以证实，被上诉人是从2011年11月开始山体开挖，到2012年8月11日结束开挖。从2012年8月12日后，上诉人项目部己经自行组织机械开挖涉案山体。2、从金某等人开山款领取凭证证实，从2012年9月开始被上诉人己经不再开挖山体，上诉人项目部直接组织机械设备进行山体开挖施工。3、从涉案工程计量支付报表证实，截止2012年6月25日涉案山体开挖工程量累计123313立方米，7月份没有计量，截止8月30日涉案山体开挖工程量累计150580立方米，9月份没有计量，截止10月25日涉案山体开挖工程量累计163757立方米。4、从涉案工程计量支付报表证实，从2012年9月开始到2013年3月期间没有“挖土石方”工程量计量，足以证明涉案山体开挖处于停工状态。5、根据涉案工程的会议纪要证实，到2012年10月25日涉案工程己经全面停工.涉案工程在2013年2月恢复施工。从***、*某经手的购买柴油凭证可以证实，被上诉人是从2011年11月开始山体开挖，到2012年8月11日结束开挖。从2012年8月12日以后，上诉人项目部己经自行开挖涉案山体。由此可见，被上诉人实际开山工程量在123313立方米到150580立方米之间，2012年8月11日前的涉案工程开山工程量为被上诉人的开山工程量，具体约为123313立方米+（150580立方米-123313立方米）/30天*11天=133311立方米。四、被上诉人开山工程款结算如下：133311立方米*19元/立方米-2615399.83元-521660.8元=-604151.63元。被上诉人己经超额领取涉案工程开山工程款人民币604151.63元，上诉人将保留要求被上诉人归还的诉权。

***答辩称：一、关于开挖工程量问题。一审经过多次开庭，上诉人对方量都是确认无误的，只是在开庭结束之后上诉前上诉人又提出不认可，这是不诚信的表现。二、上诉人提供的***的柴油购买凭证与被上诉人无关，被上诉人使用的柴油都是自己经手购买的，上诉人提供的这些凭证不能反映工期在2012年8月份结束，上诉人以此为期限的计算方法是错误的。三、关于工程款的结算问题。上诉人认为超支工程款60万元不是事实。在分包工程中，工程款超支60万，这是不符合实际情况的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

原审第三人***未作陈述。

***向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款2050225.83元，并赔偿自起诉之日起至款项付清之曰止按中囯人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。

一审法院认定事实：被告将其中标承建的82省道复线第4标段中的山体开挖工程分包给原告，双方于2011年9月21日签订了《工程分包协议》1份，对工程内容、工期、工程款结算和支付方法等进行了约定，其中约定工程量按山体实际石方计算，单价为19元/立方，最终决算时，在监理工程师签认基础上，由原、被告双方共同确认，工程款结算和支付按形象进度70%，经验收合格后三个月内全部付清。协议签订后，原告进行了施工。2014年1月17日，82省道复线第4标段工程项目全部完工，同月20曰，被告向业主提交验收申请。原告施工的总工程量为192117.14立方，共计工程款3650225.66元，被告陆续支付了2615399.83元，佘款1034825.83元至今未付。另查明，原、被告除了涉案山体开挖的合同关系外，还存在机械租赁、场地租赁等其他合同外关系。

一审法院认为：原、被告签订的《工程分包协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反国率法律、行政法规的强制性或禁止性规定，应为合法有效。原告完成了山体开挖工程，总工程量为192117.14立方，被告应支付工程款3650225.66元，被告仅支付了2615399.83元，佘款1034825.83元应予支付。被告未及时支付工程款，应赔偿原告自起诉之日（2018年3月14曰）起至判决履行完毕之曰止按中囯人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。原告主张的其佘工程款1015400元，依据不足，该院不予支持。被告辩称涉案工程量并非原告一人完成，但并未提供有效证据予以证明，该院不予采纳。合同虽约定工程量在监理工程师签认的基础上，由原、被告双方共同确认。涉案工程在2014年1月份即已完工，双方对工程量虽未进行确认，但被告在庭审中对原告主张的山体开挖工程量予以认可，且该工程也已交付使用，故该院对被告关于支付条件尚未成就的辩称，不予采纳。另被告关于其已付清工程款及原告起诉已超过诉讼时效的辩称，与事实不符，该院也不予采纳。综上，原告诉讼请求中的成立部分，该院予以支持。判决：一、被告海港路桥股份有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付给原告***工程款1034825.83元，并赔偿自2018年3月14日起至判决履行完毕之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。二、驳回原告*福利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23202元，由原告*福利负担9089元，被告海港路桥股份有限公司负担14113元。

本院二审期间，上诉人海港公司向本院提交了以下新证据：一、***支付凭证共11组。拟证明：1、被上诉人开山所用的柴油均是上诉人垫付，理应扣回；2、被上诉人开山时间截止为2012年8月11日；3、从9月份开始，涉案山体是由金某等组织炮头机开挖，印证涉案山体并非被上诉人一人开挖。二、中期支付报表、会议纪要。拟证明涉案工程项目部每个月涉案山体开挖的方量，涉案工程到8月份达到150580立方，这个数字段正是被上诉人实际开挖的方量。结合2012年10月份及2013年1月份的会议纪要，能够印证山体开挖的实际情况。三、机械开挖支付凭证和银行支付凭证。拟证明金某等10人在2012年9月份开始经项目部安排，到涉案山体上开挖，之后，领取炮头机款项的凭证，证实从2012年9月份开始，涉案山体已经由项目部另外安排人开挖，与***的领款截止8月份相互印证，证实山体并非被上诉人一人所开。四、两份领条，领款时间都是2011年10月28日，其中一份领款人是***，可以证实***在2011年10月28日为***向项目部代领桩款人民币54360元整。另外一份领款人分别为***和***，领款内容是机械租赁费以及水泥管费用，合计60500元。以上两份领条可以证实***是*福利的管理人员。五、柴油供应协议书及柴油供应说明。拟证明涉案工程柴油供应是由案外人*才能提供，从而印证***凭证的证明内容；涉案工程柴油供应是由*某经手，项目部统一支付。以上两份证据证明*福利开山使用的柴油系**兵签字，项目部代付。2012年8月11日起，被上诉人已经不再使用柴油。六、火化证明。拟证明章明昌已经于2017年6月死亡。

被上诉人***质证认为：对证据一的三性均有异议。上诉人提供的单据上的这些签名都无法核实真实性；上诉人提到的***等人与被上诉人均无关，被上诉人对这些人都不清楚；被上诉人承包的是山体开挖，金某是在被上诉人挖了以后，他们再挖剩下的卖渣头；上诉人称帮被上诉人垫付***不是事实；***领取***的截止日期与被上诉人无关。对证据二，首先不属于新证据；其次，被上诉人对证据的真实性也无法核实，对合法性和关联性均有异议。从中期报表上可以看出，在2013年4月份的时候，开挖方量曾达到19万多立方，被上诉人起诉的方量也是经过审计的，上诉人一审时对方量也是认可的。被上诉人有证据证明金某他们挖的是渣头，是拿去卖的，卖的钱都打到他的私人账户里。对证据三，该组证据不属于新证据，对证据的三性均有异议。一审期间经被上诉人申请证人出庭作证，证实金某的开山与被上诉人的开山不一样，被上诉人是与业主签订的开山协议，是有图纸施工的，金某他们的所谓开山，是在施工图纸以外的，是上诉人为了赚工程收入卖渣土，叫了金某他们过来挖渣土，被上诉人开挖的土方是拉去填82省道的。对证据四的三性均有异议。领条是不是***所签无法证实。***与被上诉人无关，不是被上诉人的合伙人，也不是被上诉人的员工。***在项目部领工资，应该是项目部雇佣的人员。***是否有领款，与被上诉人无关。从领条上看，***的笔迹与其它地方***的笔迹不一样。对证据五，上诉人提供的协议书的真实性没有异议，但关联性有异议，被上诉人的柴油是自己买的，项目部使用的柴油与被上诉人无关。被上诉人与*才能电话联系过，*才能陈述是上诉人通过关系胁迫他才写下的说明，是在江口办事处写的，*才能的说明不具有真实性。对证据六火化证明无异议。

被上诉人***提供了*某的情况说明一份，证明*才能向项目部买的油与被上诉人无关。

上诉人海港公司质证认为，对证据的三性均有异议，*某的身份虽然是涉案工程的现场管理人员，但同时又是涉案工程一审中被上诉人的证人，*某和章明昌之间还存在经济纠纷，与本案存在利害关系，他的证词不能被采信。*某没有到庭，形式上也不具备证据的效力。

本院认证认为，上诉人提供的证据一，被上诉人对其三性均有异议，从相关的***支付凭证上看，均没有被上诉人***的签字，被上诉人也否认与***存在关系，因此，该组证据与本案缺乏关联性，不足以证明上诉人的主张，本院不予认定。上诉人提供的证据二，被上诉人对其三性均有异议，该组证据并不能证明被上诉人开挖到2012年8月11日结束，上诉人主张的被上诉人开挖的实际方量亦不能成立，本院不予认定。上诉人提供的证据三与本案缺乏关联性，被上诉人开挖的石渣用于合同约定的路基填筑，至于上诉人支付给其他人的款项与本案无关，本院不予认定。上诉人提供的证据四不足以证明***系被上诉人雇佣的员工，以及***代被上诉人领取款项等事实，本院不予认定。上诉人提供的证据五不能证明*福利开山使用的柴油系项目部代付的事实；*才能出具的说明，真实性无法确认，故本院对该组证据不予认定。上诉人提供的证据六，被上诉人无异议，本院予以认定。被上诉人***提供的情况说明，因*某未到庭，本院对其真实性、合法性均无法确认，故本院不予认定。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，双方争议的是：一、被上诉人***按照分包合同的约定实际开挖山体的工程量为多少？在一审庭审中，上诉人海港公司认可涉案山体开挖工程量是192334立方米，但认为并非全部由被上诉人开挖，被上诉人的开山时间截止为2012年8月11日，实际开挖的工程量为133311立方米。上诉人对此应当承担举证责任。上诉人在二审中虽提供了***支付凭证，但凭证上并没有被上诉人的签字，上诉人也没有证据证明被上诉人开山所需的柴油与这些支付凭证存在关联性，故该证据不足以证明上诉人的主张。上诉人提供的机械开挖支付凭证和银行支付凭证，也不能证明领取款项的金某等人所从事的工程事务与本案被上诉人根据分包合同开挖的工程量存在任何关联。相反，在一审中，证人金某出庭作证，明确陈述其只是帮上诉人把***出去卖了，与*福利的工程款无关。证人*某作为项目部工地现场管理人员，在一审中出庭作证，也***某系为项目部外卖土渣，金某的工程款与被上诉人***无关；被上诉人分包合同范围，没有其他人在挖；被上诉人完成的总工程量是192334立方米，该工程量是审计出来等事实。因此，上诉人的这一上诉主张，缺乏证据予以证实，本院不予支持。二、上诉人是否为被上诉人垫付了***521660.8元？上诉人称自2011年11月到2012年8月上旬，被上诉人的管理人员***、实际施工管理者*某经手，向柴油供应商*才能购买柴油，上诉人共垫付了***521660.8元，应从被上诉人开山工程款中扣回。但上诉人并不能举证证明***系被上诉人的管理人员，相关的***支付凭证上也没有被上诉人签字确认，故上诉人主张的垫付***亦缺乏证据予以证实，本院不予采信。

综上所述，上诉人海港公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14113元，由上诉人海港公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年一月十五日

书记员***

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