天津市农垦双林劳务服务有限公司（原天津市农工商总公司双林公司）、天津市连盛达园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）津02民终900号

上诉人（原审被告）：天津市农垦双林劳务服务有限公司（原天津市农工商总公司双林公司），住所地天津市河西区东江道南侧青林大厦3/4-1010。

法定代表人：徐廷祥，执行董事。

委托诉讼代理人：武萍，天津华盛理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津市连盛达园林绿化工程有限公司，住所地河西区瑞泰公寓3号楼1门301-304。

法定代表人：郝如连，总经理。

委托诉讼代理人：欧阳澍沁，北京中闻（天津）律师事务所律师。

上诉人天津市农垦双林劳务服务有限公司（以下简称农垦双林公司）因与被上诉人天津市连盛达园林绿化工程有限公司（以下简称连盛达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初10146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

农垦双林公司上诉请求：1．请求依法撤销一审判决，依法发回重审或者依法改判驳回被上诉人原审中的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销。一、本案未达到双方约定的付款条件，本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定中关于付款时间没有约定或约定不明的情形；二、本案一审法院裁判依据的鉴定意见书鉴定程序违法、鉴定依据不足且鉴定结论错误；三、被上诉人绿化养护期间没有达到相应的养护标准；四、被上诉人诉讼请求中没有主张逾期付款违约金，一审法院判决第二项超出被上诉人的诉讼请求范围。综上，一审法院事实调查不清，错误适用法律，做出错误判决，恳请二审法院查明事实，予以纠正。

连盛达公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。

连盛达公司向一审法院起诉请求：1．判令农垦双林公司向连盛达公司支付绿化养管费10947108元，并偿付2019年8月24日起至实际付清之日止的逾期付款利息（以未付款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，暂计至2020年8月5日为423353.16元）；2．判令农垦双林公司承担本案一切诉讼费用。

一审法院认定事实：连盛达公司、农垦双林公司于2018年3月1日签订《养管意向书》，约定由连盛达公司负责全运村周边人人乐地块、伸和地块等八处共计281466立方米绿地项目的养管工程，养管期限自2018年3月1日起（35号地块2018年9月1日起）至双方另行出具书面约定之日止。2019年8月24日，农垦双林公司员工宋洪璐通过微信告知连盛达公司员工张卫星接到通知，所有绿化养管全都停止。

一审法院认为，连盛达公司、农垦双林公司于2018年3月1日签订《养管意向书》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。通过双方员工间的微信聊天记录等证据可以证明连盛达公司截止至2019年8月24日就诉争范围从事绿化养管工作。关于连盛达公司主张农垦双林公司向连盛达公司支付绿化养管费10947108元的诉讼请求，依据2021年9月6日天津广厦工程造价咨询有限公司作出津广厦造价咨询（2021）第025号《原告天津市连盛达园林绿化工程有限公司、被告天津市农垦双林劳务服务有限公司建设工程施工合同纠纷造价鉴定意见书》对涉案工程的鉴定结论，一审法院支持农垦双林公司向连盛达公司支付绿化养管费9448476元的诉讼请求。关于连盛达公司主张农垦双林公司向连盛达公司支付2019年8月24日至实际付清之日止的逾期付款利息（以未付款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）的诉讼请求，通过双方员工间的微信聊天记录等证据可以证明连盛达公司截止至2019年8月24日就诉争范围从事绿化养管工作，连盛达公司该项主张符合法律规定，一审法院予以支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：“一、被告天津市农垦双林劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市连盛达园林绿化工程有限公司绿化养管费9448476元；二、被告天津市农垦双林劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市连盛达园林绿化工程有限公司2019年8月24日起至实际支付工程款之日止的逾期付款违约金（以未付工程款9448476元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；三、驳回原告天津市连盛达园林绿化工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90023元，由原告天津市连盛达园林绿化工程有限公司承担11865元，由被告天津市农垦双林劳务服务有限公司承担78158元。保全费5000元，由原告天津市连盛达园林绿化工程有限公司承担684元，由被告天津市农垦双林劳务服务有限公司承担4316元。鉴定费331409元，由原告天津市连盛达园林绿化工程有限公司承担45369元，由被告天津市农垦双林劳务服务有限公司承担286040元。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了证据一、天津市河西区绿化监理所两份整改通知书，用以证明被上诉人对案涉地块绿化养护存在整改通知中涉及的不合格内容，被上诉人绿化养护存在严重质量问题；证据二、五张照片、四段视频，用以证明被上诉人对案涉人人乐地块养管还存在树木缺失情形，同时印证了鉴定机构基于被上诉人单方提供的养管资料作出的鉴定意见缺乏客观真实性，不能作为本案定案依据。被上诉人对证据的真实性、合法性及关联性均不认可，认为不属于新证据，且照片、视频证据为上诉人单方拍摄，2019年8月24日已停止养管，无法体现出是案涉工程范围。经审查，上诉人提交的证据不足以证明待证事实。

本院经审理查明，天津广厦工程造价咨询有限公司于2022年5月12日向本院出具的《关于对天津市农垦双林劳务服务有限公司提出鉴定意见的回复》载明：“天津市第二中级人民法院：2021年4月29日我公司收到天津市河西区人民法院的鉴定委托书、原告民事起诉状、鉴定申请书，我公司相关鉴定人员于2021年5月31日组织原被告双方当事人出席鉴定会议，并于2021年8月20日出具《原告天津市连盛达绿化工程有限公司、被告天津市农垦双林劳务服务有限公司建设工程施工合同纠纷造价鉴定意见书》（津广厦造价咨询（2021）第025号），以下简称《鉴定意见书》。我公司于2022年5月11日收到贵院提交的天津市农垦双林劳务服务有限公司（以下简称农垦公司）提出鉴定意见如下：1．在鉴定过程中，依据的主要是上诉人提供的未经上诉人确认的施工图纸及单方面编制的工程量清单材料，广厦公司依据的相关证据材料亦未经质证或经质证不具有真实性、合法性。2．广厦相关人员勘察现场时没有制作笔录；没有要求相关到场人员签字确认；没有就现场植被的面积进行核对；没有就被上诉人养护范围进行实地测量；没有就现场需要养护的树木数量及树种进行核对。3．同时，该鉴定意见书没有说明以什么养护标准进行的鉴定。天津广厦工程造价咨询公司回复如下：1．农垦公司提出：在鉴定过程中，依据的主要是上诉人提供的未经上诉人确认的施工图纸及单方面编制的工程量清单材料，广厦公司依据的相关证据材料亦未经质证或经质证不具有真实性、合法性。回复：参考《鉴定意见书》中第一部分致委托方函原告提供天津市农工商总公司双林公司与天津市连盛达园林绿化工程有限公司签订的《养管意向书》、工程量完成清单、绿化工程养护移交单、工程量清单竣工结算价标段一至六等资料，被告未提供资料，会议结束行成《鉴定会议记录-2021.05.31》，依据《鉴定会议记录-2021.05.31》所载明的补充资料提交截止时间，截止于2021年6月1日我公司未收到双方当事人提供的其他资料。依据《鉴定会议记录-2021.05.31》被告当事人已发表过意见，仅认可养管意向书，其余均不予以认可。我公司在以上提交资料的基础上计算得出如下鉴定结果，并在鉴定报告中明确上述鉴定结果仅为原告当事人提供的资料计算得出，供法庭参考。2．农垦公司提出：广厦相关人员勘察现场时没有制作笔录；没有要求相关到场人员签字确认；没有就现场植被的面积进行核对；没有就被上诉人养护范围进行实地测量；没有就现场需要养护的树木数量及树种进行核对。回复：参考《鉴定意见书》中第一部分致委托方函2021年8月10日我公司相关鉴定人员与双方当事人进行现场查勘，被告当事人对原告现场查勘指认的鉴定范围不认可。以上养护范围在原告当事人提交的结算资料中均有明确载明，且有办理正常结算程序，现场查勘的同时发现，因现场与原告养护期相差近2年，根据现状实际已无法核实原告真实的养护范围，故我公司采用原告提供的按正常结算程序办理的有监理单位、建设单位、施工单位三方确认的《工程量完成清单》作为实际施工范围作出的鉴定，仅供法庭参考。3．农垦公司提出：该鉴定意见书没有说明以什么养护标准进行的鉴定。回复：参考《鉴定意见书》中第三部分工程造价鉴定结果报告五、鉴定的约束条件5．计价方法：参考《天津市仿古建筑及园林工程工程量清单计价指引》DBD29-907-2016、《天津市园林绿化养护预算基价》DBD29-581-2016、养护期当期天津工程造价信息确认合同内完成项目的综合单价。”

上诉人与被上诉人于2018年3月1日签订的《养管意向书》约定，全运村周边临时绿地分别归天津市河西城市基础设施投资有限公司、天津市河西区建设管理委员会、天津市土地整理中心所属，由上诉人负责与上述单位联系落实养管费用，养管费用确定后，上诉人据实向被上诉人支付。

本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方签订《养管意向书》后，被上诉人依约对全运村周边人人乐地块、伸和地块等八处绿地进行了养管。现双方签订的《养管意向书》终止，在此情况下，被上诉人诉请结算，并支付相应的养管费用，本院应予支持。

关于绿化养管费用问题。因双方不能自行结算，故原审法院依申请委托天津广厦工程造价咨询有限公司进行鉴定。虽然上诉人对天津广厦工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见提出异议，认为鉴定程序违法、鉴定依据不足，鉴定意见不能作为依据。但二审期间天津广厦工程造价咨询有限公司的书面回复可以证实，鉴定依据的是《养管意向书》、工程量完成清单、绿化工程养护移交单、工程量清单竣工结算价标段一至六等资料。因上述材料系双方签订，并且能体现被上诉人养护的树木种类、数量及养护的面积和标准，不存在上诉人所提异议的情形，在此情况下，原审法院对天津广厦工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见予以采信并无不当。因上诉人没有付款，故原审法院判决上诉人给付被上诉人绿化养管费9448476元并无不当，本院予以维持。

关于付款时间。虽然《养管意向书》言明，全运村周边临时绿地分别归天津市河西城市基础设施投资有限公司、天津市河西区建设管理委员会、天津市土地整理中心所属，由上诉人负责与上述单位联系落实养管费用，养管费用确定后，上诉人据实向被上诉人支付。但被上诉人养管一年多时间内，上诉人既没有支付被上诉人任何养管费用，也未与上述单位联系落实养管费用。在此情况下，原审法院确定上诉人自双方终止养管合同之日负有给付养管费用的义务并无不妥。

关于违约金。双方签订的《养管意向书》没有约定逾期付款计算标准，故应按照法定标准计算。原审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算本案逾期付款违约金，因不违反法律规定，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费90023元，由上诉人天津市农垦双林劳务服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　胡　浩

审 判 员　　王　新

审 判 员　　薛　晨

二〇二二年七月二十五日

法官助理　　宫慧雪

书 记 员　　朱晓茜

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

（一）原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。