聊城兴业建筑安装工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)鲁15民终2335号

上诉人（原审原告）：聊城兴业建筑安装工程有限公司，住所地山东省聊城市东昌府区奥森花园小区北门西临街楼二层。

法定代表人：孙荣祥，公司总经理。

委托诉讼代理人：苏红，山东万航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1979年1月23日出生，汉族，住山东省高唐县。

委托诉讼代理人：张幸，山东众成清泰（济南自贸区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：焦兴甲，山东众成清泰（济南自贸区）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1954年12月24日出生，汉族，住山东省高唐县经济技术开发区。

被上诉人（原审被告）：田兴，男，1985年2月28日出生，汉族，住山东省高唐县经济技术开发区。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，女，1979年1月23日出生，汉族，住山东省高唐县。

上诉人聊城兴业建筑安装工程有限公司因与被上诉人***、***、田兴建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院(2022)鲁1526民初194号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

聊城兴业建筑安装工程有限公司上诉请求：1.依法撤销高唐县人民法院作出的（2022）鲁1526民初194号民事裁定书，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定“案涉工程的工程款问题，（2020）鲁15民再24号民事判决书已予以认定”，认定事实错误，应当依法予以改判。2010年，因案涉工程1＃-5＃工程在施工期间存在工程量变更减少的情形，经五环公司原法定代表人戴某、上诉人方法定代表人孙荣祥、案涉工程1＃-3＃实际施工人贾增伦以及4＃-5＃工程实际施工人田传威协商，1＃-5＃楼每座楼减少支付工程款6万元。之后，上诉人按照四方商议内容，向五环公司支付减少工程款30万元。也就是说4＃-5＃减少工程量的工程款12万元是上诉人代田传威支付。该款项在聊城市中级人民法院作出的（2020）鲁15民再24号民事判决书案件中既没有审理，也没有扣减，原审法院认定再审判决已经予以认定，事实错误。二、原审法院适用“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第五项”规定，适用法律错误。24号案件认定，“对于兴业公司主张的其他代付款项，因兴业公司未能在举证期间提供充分证据证明其已实际支付的款项金额，本案不予一并处理”，即上诉人有另案主张的权利，本次诉讼并不改变原审判决，而原审法院认为“应按审判监督程序申请再审”，适用法律错误。另外，24号案件已经是再审程序，并且该案件也经过了审判监督程序，也就是说上诉人穷尽了申请再审和审判监督的权利，原审法院要求上诉人按照审判监督程序申请再审，没有法律依据。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误。

***辩称，一、（2020）鲁15民再24号判决“不予一并处理”的“代付款”，不是指涉案因工程量变更减少返还应扣减的工程款，而是指兴业公司代田传威履行判决的款项。兴业公司上诉状所提到的（2020）鲁15民再24号判决的认定“对于兴业公司主张的其他代付款项，因兴业公司未能在举证期间提供充分证据证明其已实际支付的款项金额，本案不予一并处理”，指的是田传威在施工期间因购买建筑材料等原因而拖欠的材料款，后债权人提起诉讼，兴业公司代田传威履行了判决义务，而在24号案件审理时，兴业公司未就其履行判决义务的行为进行举证，因此24号判决对该部分代付款项“不予一并处理”。尔后，兴业公司就该部分代付款提起了（2021）鲁1526民初2057号案件，并已进入二审程序。二、在（2020）鲁15民再24号判决已就兴业公司与田传威之间的工程款纠纷作出最终认定的情况下，兴业公司又以“工程量变更减少”为由主张田传威应返还扣减的工程款，违反一事不再理原则，应裁定驳回起诉。（2020）鲁15民再24号生效判决已就兴业公司与田传威之间的工程款事宜作出认定，依据的是2012年1月1日确认的“工程量及造价结算”所记载的建筑面积，以及《内部承包协议》所约定的固定单价。兴业公司若认为“工程量变更减少”影响兴业公司与田传威之间的工程款结算，属于对（2020）鲁15民再24号生效判决的裁判结果有异议，应就（2020）鲁15民再24号案件申请再审。故，在（2020）鲁15民再24号生效判决已就工程款作出最终认定的情况下，兴业公司又以“工程量变更减少”为由主张田传威应返还应扣减的工程款工程款，违反一事不再理原则，一审法院裁定驳回起诉是正确的。三、实体方面，从举证、诉讼时效等角度，兴业公司的一审诉讼请求也不应得到支持。1、***等对兴业公司“工程量变更减少”、以及“因工程量变更减少，每栋楼减少支付工程款6万元”的陈述均不予认可。“工程量变更”均由五环公司、兴业公司、贾增论、田传威签证确认，并将“签证”作为2012年1月1日“工程量及造价结算”的依据。兴业公司所陈述的“工程量变更减少”，仅系其单方陈述，***等不予认可。涉案项目“工程款结算”均依据2012年1月1日“工程量及造价结算”所记载的建筑面积、以及合同约定的固定单价。兴业公司所陈述的“经兴业公司法定代表人、五环公司法定代表人、贾增论、田传威商议的每栋楼减少支付工程款6万元”，仅系其单方陈述，***等不予认可。2、兴业公司提供的证据不足以证明其主张。兴业公司提起本案诉讼的唯一证据为戴某出具的“证明”。虽经公证，但就证据形式而言，该“证明”仍属于“证人证言”。根据《民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，证人应当出庭作证，并结合其他证据综合判断“证言”的效力。而本案中，证人戴某未出庭，且并无其他证据印证“证言”的内容，故戴某出具的该“证明”不能单独作为认定案件事实的依据。另外，（2016）鲁民终1785号生效判决、（2020）鲁15民再24号生效判决，所查明、认定的“工程量及造价结算”、《建设工程施工合同》、《内部承包协议》等事实，以及建筑行业“变更签证”的行业惯例，足以认定该“证言”明显不实或不符合常理，应确认该无效。就“证言”内容而言，戴某陈述的2010年12月20日魏怀志将30万元转入其个人账户的行为，***等不知情、不认可，且认为即便该转款行为真实存在，也仅是其个人行为，与涉案项目无关，与田传威无关。3、兴业公司要求田传威返还涉案款项已经过诉讼时效。即便按照兴业公司的逻辑，其是于2010年12月20日由魏怀志向戴某个人账户转款，现要求***等返还，已经过诉讼时效。4、兴业公司启动本案诉讼的本质是，（2020）鲁15民再24号判决判令兴业公司向***等支付工程款1829020.84元及利息，后进入执行程序，兴业公司为了抵消其依据24号判决应向***等履行的债务，恶意提起本案诉讼。综上，就程序而言，兴业公司提起的本案诉讼，违反“一事不再理”原则，一审法院裁定驳回起诉是正确的，请求贵院维持一审裁定。就实体而言，从举证以及诉讼时效等角度，贵院若进行实体审理，应驳回兴业公司的一审诉讼请求。

***、田兴辩称，同***的答辩意见。

聊城兴业建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告垫付的工程款120000元及利息（以120000元为基数，自2010年12月20日至2019年8月19日止，按中国人民银行五年以上贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际偿还之日，按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费、律师费由被告承担。

一审法院认为，对于涉案工程的工程款问题，（2020）鲁15民再24号民事判决书已予以认定，兴业公司又另案提起诉讼请求被告***、***、田兴返还应扣减工程款，系对生效判决有异议，其应按审判监督程序申请再审，而不是提起新的诉讼。故兴业公司的诉讼应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第五项、第一百四十七条、第二百零六条之规定，裁定：驳回原告聊城兴业建筑安装工程有限公司的起诉。

本院认为：根据上诉人的陈述，其主张的代付款120000元系因田传威施工工程量减少而产生的，实质上仍然是双方之间对工程款的结算产生的纠纷，也是本院已生效的（2020）鲁15民再24号案件对田传威施工工程结算的工程款认定问题。所以，上诉人起诉属于重复诉讼，一审法院裁定驳回上诉人起诉，并无不当。一审法院对不服再审判决的告知当事人申请再审不当，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十六条的规定，告知当事人对于再审判决不服的，可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。

综上，聊城兴业建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　李曙霞

审 判 员　范晓静

审 判 员　孔繁奎

二〇二二年六月二日

法官助理　马　征

书 记 员　肖天一