云南大固建筑工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云01民终5273号

上诉人（原审被告、反诉原告）：云南大固建筑工程有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区云大西路39号新兴产业孵化区A幢5楼5355号。

法定代表人：陈禹衡，执行董事。

委托诉讼代理人：王懿筠，北京市隆安（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：敖瑞，北京市隆安（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1982年3月22日生，汉族，住云南省宣威市。

委托诉讼代理人：王飞龙，云南瀛滇律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：武彪，云南瀛滇律师事务所实习律师，特别授权代理。

被上诉人（原审第三人）：缪祥超，男，1978年5月20日生，汉族，住云南省昆明市西山区。

原审第三人：姚伟，男，1970年6月10日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：王懿筠，北京市隆安（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：敖瑞，北京市隆安（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。

上诉人云南大固建筑工程有限公司（以下简称“大固公司”）因与被上诉人***、缪祥超及原审第三人姚伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初4694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大固公司上诉请求：1、撤销（2018）云0111民初4694号民事判决书，将本案发回重审；2、被上诉人***、缪祥超承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一审人民法院在本案中违反法律程序，导致判决错误。一、被上诉人***诉大固公司提供劳务者受害责任纠纷一案，一审法院在受理后，大固公司依法就本案提起反诉，要求一审原告***以及一审第三人缪祥超赔偿为***垫付的医疗及假肢费用95327.80元，一审法院受理后，于2018年12月5日出具（2018）云0111民初4694号民事裁定书，认为反诉与本诉并非同一法律关系，裁定驳回大固公司的反诉，对反诉部分不予合并审理。然而（2018）云0111民初4694号民事判决书第三项却判令驳回大固公司的反诉请求，上诉人认为，既然一审人民法院在程序上对上诉人提出的反诉裁定予以驳回，但又径直在判决实体部分驳回了大固公司的反诉请求，相当于未经审理即剥夺了上诉人大固公司的程序和实体权利，该判决显然违反了法定程序。二、一审人民法院超范围判决，一审中，一审原告***仅有两项诉讼请求，一是要求大固公司赔偿损失，其二是要求大固公司承担诉讼费用。但一审人民法院却判令第三人缪祥超承担赔偿责任，大固公司承担连带责任，没有基础事实和依据。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、一审（2018）云0111民初4694号民事裁定书，驳回的是上诉人对原审第三人缪祥超的反诉，并没有驳回上诉人对我方的反诉。2、一审中，我方将缪祥超列为第三人，一审法院根据查明的事实依法判决，没有超出范围。

缪祥超辩称，***是与大固公司产生了事实劳动关系。

姚伟述称，认可大固公司的的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告各项损失共计722611.4元；2.本案诉讼费用由被告承担。

大固公司向一审法院反诉请求：1.由第三人缪祥超返还被告为原告***垫付的医疗及假肢费用95327.8元；2.由原告***承担连带返还责任；3.由反诉被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年1月18日，被告大固公司（甲方）与第三人缪祥超（乙方）签订《工程承包合同》，约定甲方将新基地改造工程分包给乙方。该《工程承包合同》主要内容包括：工程地点碧鸡关加油站内。工程内容：山顶后围墙修缮封堵、清理山路、清理杂草、外围墙排水沟、水电安装等。承包方式：工程范围内所有人工（计日工）、工具及相关费用。承包范围：1.甲方提供施工图；2.甲方要求增加的工程。合同价款、工程结算及支付方式：本工程暂估费用30万，按进度支付，工程完工按实结算（按实际发生的计日考勤，对应工价计算后支付），支付至暂估价的80%后不再支付，待验收合格结算完毕后一次性支付剩余款项。材料供应：主材由甲方供应，除主材外所有辅料由乙方自行组织供应。第三人姚伟作为被告大固公司的经办人在该《工程承包合同》中签字。原告***系受第三人缪祥超邀约，于2016年12月到前述工程地点，做墙体拆除、清扫场地、安装地下污水管、打透水地板、房屋建设、扎钢筋、浇混凝土、砌砖、喷漆等工作，工资按天计，每天280元。2017年6月12日，原告在操作喷漆时致小腿受伤。当天，原告被送至昆明市延安医院救治，住院治疗36天，入院诊断为：1.右小腿毁损伤；2.失血性休克。原告就医当天，被告大固公司为原告支付医疗费用1527.8元。2017年10月21日，云南安的好残疾用具评估司法鉴定所出具的《残疾用具配置鉴定意见书》载明：组件式小腿假肢单价13000元／具，本产品在正常使用情况下，每叁年更换一次，每年假肢维修费用是假肢价格的10%。2017年11月20日，经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，原告右小腿截肢术后的伤残等级为柒级，大部分丧失劳动能力，后期医疗费用评估为3000元。原告支付前述鉴定费用1800元。被告大固公司为原告垫付医疗仪器器械、组件式小腿假肢费用23800元。另查明，原告的家庭人员情况为：父亲孟兴俄生于1951年11月14日，母亲缪芹香生于1956年10月17日。原告的父母生育两子女。第三人缪祥超未举证证实其具备案涉劳务承包资质。被告大固公司陈述未审核第三人缪祥超的相关资质。被告大固公司通过第三人姚伟向第三人缪祥超支付的70000元，缪祥超用于为原告支付医疗费68869元。

一审法院认为:最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，第三人缪祥超雇佣原告从事案涉劳务，原告在本案提供劳务过程中受伤，其雇主、第三人缪祥超依法应承担赔偿责任。被告大固公司与第三人缪祥超签订案涉《工程承包合同》时，未审核第三人缪祥超的相关资质，就将案涉工程劳务发包给第三人缪祥超，视为其知道或者应当知道缪祥超不具备相关资质，故被告大固公司就原告的损失依法应与第三人缪祥超一起承担连带赔偿责任。第三人姚伟作为被告大固公司的员工，其在案涉工程中的行为系职务行为，不承担本案赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人，对施工过程中对自身安全具有一定注意义务，其对造成的自身损害亦存在一定过错，应当在本次事故中承担20%的责任。关于原告的损失，一审法院依照相关法律及司法解释的规定，确认如下：1.残疾赔偿金。原告提供证据证实居住于城镇，一审法院支持247968元（30996元／年×20年×40%）。2.住院伙食补助费。根据原告住院时间和出差人员补助标准，一审法院确定为3600元（100元/天×36天）。3.后期治疗费3000元，有鉴定意见书证实，一审法院予以支持。4.营养费。因营养期评定一审法院不予支持，根据原告的伤情及参照出院医嘱，一审法院酌情支持3000元。5.误工费。因误工期评定一审法院不予支持，原告未就其职业及收入情况进行举证，参照一审法院所在地上一年度居民服务业职工平均工资计算至定残前一日，一审法院支持（63460元÷365天×160天）＝27817.6元。6.护理费，因护理期评定一审法院不予支持，结合原告住院治疗36天及伤情，一审法院酌情按100元/天计算，支持3600元。7.交通费，根据原告的伤情及出院医嘱，一审法院支持2000元。8.被扶养人生活费，经鉴定原告大部分丧失劳动能力，其提供证据证实父母无生活来源需子女抚养：母亲被扶养人生活费为（19560元×19÷2×40%）=74328元，父亲被扶养人生活费为（19560元×14÷2×40%）＝54768元，合计129096元。9.残疾辅助器具费。经鉴定原告需安装组件式小腿假肢13000元／具，每三年更换一次，每年假肢维修费为假肢的10%即1300元。结合原告实际情况，一审法院酌情支持15年即更换5次假肢及假肢维修费为（14300元／次×5次）＝71500元，15年后原告确需再行更换的，可另行起诉主张。10.鉴定费。因三期评定一审法院不予支持，对三期评定鉴定费亦不予支持，一审法院认可本案其他鉴定费1800元。以上，原告的经济损失共计493381.6元。扣除原告应承担20%的责任（含被告大固公司为其支付的相关费用94196.8元的20%），加上一审法院酌情支持的2000元精神损害抚慰金，故第三人缪祥超尚需赔偿原告493381.6元×80%－94196.8元×20%＋2000元＝377866元。被告大固公司就该377866元与第三人缪祥超承担连带赔偿责任。关于被告大固公司的反诉。庭审查明，被告大固公司通过第三人姚伟付给第三人缪祥超的70000元，第三人缪祥超已用于为原告支付医疗费68869元，剩余部分费用，被告大固公司可另案向第三人缪祥超主张。鉴于本案中被告大固公司对原告的损失承担连带赔偿责任，被告大固公司为原告支付的相关费用一审法院已予以扣除，故对被告大固公司反诉要求原告返还其垫付的相关费用的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款、第十七条第一款和第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条之规定，判决：一、第三人缪祥超于本判决生效之日起十五日内赔偿原告（反诉被告）***经济损失377866元，被告（反诉原告）云南大固建筑工程有限公司对上述损失与第三人缪祥超承担连带赔偿责任；二、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）云南大固建筑工程有限公司的反诉诉讼请求；四、第三人姚伟不承担本案赔偿责任。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致。

综合诉辩双方的主张，本案争议焦点为：一审法院是否违反法定程序，导致案件处理不当？

本院认为，首先，上诉人主张一审对大固公司的反诉处理有误。经查，一审法院（2018）云0111民初4694号民事裁定书针对大固公司的反诉请求，裁定：“驳回被告（反诉原告）云南大固建筑工程有限公司对第三人缪祥超的反诉。”由此可知，该裁定并未驳回大固公司对被上诉人即原审原告（反诉被告）***的反诉请求。一审对大固公司反诉请求中提及的垫付医疗费、假肢费等费用进行了审理核实。同时，一审法院在一审判决书中的本院认为部分对大固公司的反诉请求是否能够得到支持进行了相应说明，并对大固公司垫付的费用在总损失费用中进行了相应扣减。因此，上诉人认为一审法院剥夺了其程序和实体权利，违反法定程序的上诉观点不能成立，本院依法予以驳回。其次，上诉人主张一审超范围进行判决，对此，本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被上诉人***在一审起诉时，误以为其是与上诉人大固公司形成劳务关系，导致其在起诉时仅把上诉人大固公司列为被告，被上诉人缪祥超列为第三人，但被上诉人***将被上诉人缪祥超列为原审第三人的行为并不能当然视为其放弃对缪祥超主张权利，而***在一审时已经明确“具体应当由谁承担赔偿责任，由法院依法判决”。一审法院根据案件查明事实，依法判决雇主缪祥超承担赔偿责任，具有选任过错的大固公司承担连带赔偿责任符合相关法律规定，并无不当。且缪祥超对于一审判决其承担责任，并未提起上诉，故上诉人大固公司该上诉主张，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人大固公司的上诉主张不能成立，本院依法予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百一十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6967元，由上诉人云南大固建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。

审 判 长　　陈　红

审 判 员　　方云红

审 判 员　　罗增龙

二〇一九年七月三十一日

法官助理　　潘　鑫

书 记 员　　李亭侯