山东长城爆破工程有限公司与某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）济民四终字第819号

上诉人（原审被告）山东长城爆破工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人刘松岭，董事长。

委托代理人吕军，国浩律师（济南）事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1981年6月29日出生，布依族，无业，户籍地贵州省罗甸县，住贵州省罗甸县。

委托代理人韦朝荣，男，1962年12月25日出生，布依族，贵州省罗甸县人力资源与社会保障局干部，住贵州省罗甸县。

委托代理人冯阳，贵州红河律师事务所律师。

原审第三人山东中海华创地产有限公司，住所地济南高新区舜华东路600号大卫国际4楼。

法定代表人欧阳国欣，董事长。

委托代理人卢希金，男，1983年7月5日出生，汉族，该公司员工，住山东省淄博市。

原审第三人山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人张玉兴，董事长。

委托代理人赵以昊，男，1967年12月30日出生，汉族，该公司员工，住济南市。

原审第三人山东省机械施工有限公司，住所地济南市。

法定代表人周广泉，董事长。

上诉人山东长城爆破工程有限公司（以下简称长城爆破公司）因与被上诉人***、原审第三人山东中海华创地产有限公司（以下简称中海地产公司）、山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建工程公司）、山东省机械施工有限公司（以下简称省机械公司）身体权纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2012）高民初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人长城爆破公司的委托代理人吕军，被上诉人***及其委托代理人韦朝荣、冯阳，原审第三人中海地产公司的委托代理人卢希金，鲁建工程公司的委托代理人赵以昊到庭参加诉讼，原审第三人省机械公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院认定，2011年6月，中海地产公司与省机械公司签订中海奥龙观邸二期B区65#、66#楼北护坡工程施工合同，约定由省机械公司承建中海地产公司上述工程。合同签订后，省机械公司又与鲁建工程公司直属分公司签订建设工程施工合同，将其承接的上述工程中的人工挖孔桩工程分包给鲁建工程公司直属分公司施工。施工过程中，因工程需要爆破，鲁建工程公司直属分公司的项目经理薛十保又将工程中的爆破工程分包给长城爆破公司进行爆破施工。

2011年7月，长城爆破公司向济南市公安局递交了呈批表，公安部门同意长城爆破公司进行爆破施工。***在该工地人工挖孔桩，所挖孔直径约有80厘米，挖孔过程中遇到石头则需要进行爆破。2011年12月1日，长城爆破公司在工程场地进行了爆破。爆破后***进入所挖孔中清理渣土时双眼受伤。***受伤后被送往武警山东总队医院治疗，诊断为眼球穿通伤、眼内异物、全身多处开放性外伤、软组织内残留异物，于2011年12月8日出院。2011年12月8日，***因眼伤到济南市第二人民医院治疗，被诊断为外伤性玻璃体积血双、眼球破裂伤缝合术后双、外伤性白内障右，***于2011年12月19日出院。2012年3月7日，***因眼伤再次到济南市第二人民医院治疗，于2012年3月21日出院。2012年9月13日，***再次因眼伤到济南市第二人民医院治疗，于2012年9月20日出院。

经***委托，山东金正法医司法鉴定所对***的伤残等级、误工时间、伤后护理人数及期限、后续治疗费予以鉴定。该所于2012年4月6日作出鲁金正司鉴所（2012）临鉴字第1号司法鉴定意见书（以下简称金正鉴定意见）。鉴定意见为：被鉴定人***之损伤构成一级伤残；误工时间6个月；伤后住院期间需2人护理，出院后需一人长期护理；后续治疗费用约6000-10000元，如需进一步手术治疗，应以实际发生为准。

诉讼中，经长城爆破公司申请，济南市中级人民法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行司法鉴定。法大法庭科学技术鉴定研究所于2013年1月7日作出法大（2012）医鉴字第1274号司法鉴定意见书（以下简称法大鉴定意见）。鉴定结论为：1、被鉴定人***的损伤符合爆炸伤的形成特点。2、被鉴定人***的伤残程度为一级。3、被鉴定人***的目前状况属大部分护理依赖程度。被鉴定人***可采取佩戴双眼义眼片等措施，后期如眼球持续萎缩并加重，有摘除眼球并行义眼植入可能，建议具体以临床治疗情况为准。

另查明，***系薛十保雇佣的工人。***系贵州省罗甸县板庚乡林园村农民，于2011年8月1日来济南打工。原籍有父母及三名子女。

在本案审理过程中，对方当事人对***主张的住院伙食补助费960元表示无异议。***的医疗费46127.52元已由其雇主支付。

当事人对以下事项存有较大争议，原审法院作出如下认定。

一、***所受伤害是何种原因导致。***主张，2011年12月1日，长城爆破公司在工地现场进行爆破后，没有按照规定进行清理哑炮。当日下午，***下到所挖的孔中进行清理渣土，突然发生爆炸，***被炸伤。为证明其主张，***申请证人张某、陈某、薛某出庭作证予以证实其系因哑炮发生爆炸导致受伤。经庭审质证，长城爆破公司认为证人系主观臆断。长城爆破公司辩称***所提交的门诊病历中记载受伤原因系其工友所述系风管爆炸，在***提交的住院病历中的入院记录记载，***自述于两小时前被爆炸的钻机炸伤双眼。以上病历的记载与***的证人所述***系抱着钻机钻孔时受伤相互吻合。至于***为什么在受伤八日后转入济南市第二人民医院自述双眼系雷管炸伤，不得而知，长城爆破公司认为***的受伤不是雷管及哑炮爆炸所致，雷管应该是在地面爆炸，如果是雷管爆炸，***受伤的部位不应只是上半身及眼睛，应该下身受伤比较严重，且***在武警医院进行治疗所拍摄的X光显示其受伤部位没有金属异物及烧灼伤。***下井作业到爆炸，经过了很长的时间，从时间上判断亦不可能系雷管爆炸。经庭审质证，***对长城爆破公司所述有异议，认为该工程爆破方案是浅孔爆破方案，主要是打个小孔、将石头炸松，再配合人工钻孔。风机的动力来源于空气压力，通过管子连接钻机，风机不可能爆炸，它唯一爆炸的可能是胶皮管烂了，但不会让***受伤这么严重。在第一次门诊病历是工友陈述的风管爆炸，工友对爆炸是如何形成的没有亲眼所见，发生的比较突然，工友亦没有考虑是怎么爆炸的。入院两个小时的时候，***正在做手术，不可能自述被钻孔机炸伤，病历记载的只是工友的陈述。根据***的伤情，应是哑炮爆炸所致。***还申请证人贾X、郝X出庭作证予以证实***使用的风钻没有爆炸，还在工地上正常使用。其中贾增义证实“当时爆炸的时候正在工地检查质量，风钻当时是另一同事提上来了，风钻是完好的，目前为止还在使用。认为风钻及连接的管子不会爆炸，因为是用空气产生气压，没有足够的压力让管子炸开”；郝兆伟证实***受伤时其在现场，风钻完好，认为风钻不会爆炸，***去医院后其将风钻提上来的，并送到了仓库。长城爆破公司认为两位证人均受雇于薛十保，本案的处理结果与薛十保有直接利害关系，证人证言不具有客观性，依法应当不予采信。第三人对以上争议未发表质证意见。

原审法院认为，根据双方当事人的陈述及相关证据，可以确定***系因爆炸致伤，关键在于***主张系哑炮爆炸致伤，长城爆破公司主张系***使用的风钻机爆炸致伤。分析双方的主张和证据，***提供的张某、陈某、薛某的证言，更具备客观真实性。证人张之豪证实其挖的孔紧靠***挖的孔，当时其听到了***孔内的爆炸声；证人陈福金证实出事那天中午进行的爆破，爆破完后***下到孔内清理渣土，大约下午四点左右，其听到很大响声，***被炸伤；证人陈福金另证实装炸药的孔是他们负责钻，装炸药和启爆是爆破公司负责，哑炮系爆破公司清理，肯定是雷管爆炸，肯定有哑炮；证人薛宗贵证实事故发生前工地进行了爆破，负责爆破的是一个姓孙的人，爆破后***下井干活受伤。由以上证人证言可以确认，事故当天长城爆破公司在工地上进行了爆破作业后，***下井清理渣土过程中被炸伤。经庭审质证，长城爆破公司提交爆破作业登记表证实在事故发生当日中午进行了一次爆破，但长城爆破公司未能提交证据证实其在实施爆破后进行了检查，不能证实其所放的炸药全部爆破，不存在哑炮。***因爆炸受伤，武警医院的门诊病历记载***伤致全身多处，以双眼、胸部、双上肢、左下肢为重，并不是长城爆破公司所述的***的受伤部位只是上半身及眼睛。对于长城爆破公司认为***系风管爆炸所伤的抗辩，其理由仅仅是门诊病历记载的工友陈述。但该工友是谁、该工友当时身在何处，他如何得出***受伤原因等均不得而知。长城爆破公司未能举证证明，***对此亦表示不清楚。故原审法院认为***门诊病历上的工友陈述不具备客观真实性，对此原审法院不予采信。相反，***提供的贾X、郝X的证言证实***使用的风机完好，***受伤后由郝兆伟从井下提上来送往仓库，且两人均认为风机及风管不会爆炸。因贾X、郝X均系工地的管理人员，***受伤时均在现场，其证言均有客观真实性。对该证人证言原审法院应予采信。除去门诊病历记载的工友陈述之外，再无任何证据能证实***受伤系钻机风管爆炸所致。两相比较，原审法院认为***主张的事实达到了高度盖然性标准，原审法院认定***所受伤害系哑炮爆炸所致。

二、长城爆破公司的责任问题。***主张，根据长城爆破公司就涉案爆破工程的设计方案，长城爆破公司应当负责爆破的整个流程，包括钻孔、清孔、放炸药、引爆、引爆后对现场进行检查及哑炮的处理等工作。长城爆破公司作为专业的爆破公司应当严格按照流程进行操作。***认为其系在清理渣土过程中，碰到哑炮爆炸导致其被炸伤，长城爆破公司应当对其伤害承担赔偿责任。***不要求第三人中海地产公司、第三人鲁建工程公司、第三人省机械公司承担责任。对此长城爆破公司提出异议，认为即使***被认定雷管爆炸所伤，那么本案所指的高度危险作业人并非长城爆破公司，应当是法律上认可的可以从事爆破施工的作业人，本案中法律意义上的作业人应是涉案工程项目的发包人，或是与发包人签订有效爆破合同的承包人，或是与涉案工程项目总承包人签订有效爆破分包合同的合理承包人。但长城爆破公司并不是本案法律意义上的作业人。长城爆破公司认为实际意义的作业人应为薛十保或其代表的公司，应由实际意义上的高度危险作业人与法律意义上的高度危险作业人一并承担共同侵权责任。

原审法院认为，本院系侵权纠纷。如前所述，原审法院已认定***系因哑炮爆炸致伤。而产生哑炮系长城爆破公司施工所致。爆破作业属于高度危险作业，长城爆破公司作为专业的爆破公司在占有使用爆炸物的过程中应当严格按照操作规程实施爆破作业。根据《爆破安全规程》（GB6722-2003），爆破后应检查确认有无盲炮（“盲炮”系哑炮的正式名称，本案中统称为哑炮）。但长城爆破公司提供的爆破作业登记表中并没有检查清理哑炮的记录，庭审中长城爆破公司承认没有专门的检查记录，亦未提交相应证据证实当时其所放的炸药全部爆破，也不能证实爆破过后其进行了检查并确认不存在哑炮，应承担举证不能的法律后果。虽然***在爆破作业整个流程中承担清理渣土、钻炮孔等工作，但导致其被炸伤是由于出现哑炮，而出现哑炮是由于长城爆破公司未按照操作规程进行哑炮的检查确认所致。***受伤与长城爆破公司违规作业具备法律上的因果关系。所以长城爆破公司系***所受爆炸伤的侵权责任主体，应当对***所受伤害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第七十二条规定：占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。长城爆破公司在本案中是爆炸物的使用人，因未按照操作规程检查清理哑炮而致***受伤，长城爆破公司未主张及举证证明***的损害系因***故意或不可抗力造成，应当对***所受伤害承担赔偿责任。长城爆破公司所主张的其他责任人与***所受损害不具备侵权法上的因果关系，原审法院对其抗辩理由不予采纳。

三、***的护理费问题。***提交司法鉴定报告2份，一份是自行委托的，一份是法院委托的，主张其护理时间为20年，住院期间两人护理，出院后一人护理。按照护工每天90元的标准计算。长城爆破公司对法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所作出的司法鉴定结论被鉴定人***的目前状况属大部分护理依赖程度无异议，对***自行委托作出的鉴定结论有异议，主张***住院期间应按1人护理，出院后1人护理，大部分护理依赖应当按照计算的护理数额的70%计算，护理费应按照农村标准计算。第三人未发表质证意见。原审法院认为，***自行委托山东金正法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，鉴定机构具备相应的鉴定资质，具备证据的有效性及合法性，且该鉴定意见与经原审法院委托作出的法大鉴定意见并不矛盾，故原审法院据此确认***住院期间需要2人护理，出院后需要1人护理，护理期限20年。根据法律规定，护理费应当参照误工费的规定计算。护理人员不能提交其收入减少情况的，应当参照当地护工从事同等级别的劳动报酬标准进行计算。***应当按照当地护工从事同等级别的劳动报酬每天50元进行计算。***共住院32天，***的护理费为32天×50元＋20年×365天×50元=366600元。

四、***的误工费问题。***提交自己委托的司法鉴定报告1份，主张其误工时间为6个月，按照2012年度城镇在岗职工平均收入42837元标准计算为21418.5元。长城爆破公司对误工时间和计算标准均有异议，认为***的误工时间应计算至评残前一天即2012年4月6日，为4个月，误工标准应当按照2012年山东省人均可支配收入25755元计算。第三人未发表质证意见。原审法院认为，***自行委托山东金正法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，鉴定机构具备相应的鉴定资质，具备证据的有效性及合法性，原审法院据此确认***的误工时间为6个月。***从事建筑施工行业，***的误工标准应当按照2012年度建筑业在岗职工平均收入35241元标准计算误工费，***的误工费为35241元／12×6个月=17620.5元。

五、***的残疾赔偿金问题。***提交鉴定报告一份，主张其伤后构成一级伤残、按照2012年度山东省城镇居民人均可支配收入25755元计算残疾赔偿金为515100元。***提交暂住证2份及户籍证明信2份，主张其至起诉之日在济南居住一年以上。经庭审质证，长城爆破公司对***的伤残等级无异议，但认为***受伤时在济南居住不满一年，应当按照农村标准予以赔偿。原审法院认为，从***提交的证明信可以确认***自2011年8月1日到济南居住，2011年12月1日受伤，***受伤时在济南居住不满一年，不能认定***受伤时济南系其经常居住地，***为农村户口，按照法律规定，***的赔偿标准应当按农村标准计算。由此确认***的残疾赔偿金赔偿标准为2012年度山东省农民人均纯收入9446元，***的残疾赔偿金为9446元×20年=188920元。

另：***提交户口本一份、出生证明一份，主张其有三名子女需要抚养，***长女陆宇，2003年11月3日出生，需要抚养9年；***的次女陆佳佳，2012年1月13日出生，需要抚养18年；***的长子陆谦，2008年6月1日出生，需要抚养14年。***提交村委会证明、身份证二份及户口本一份，主张其还有2名被扶养人，即***的父亲陆仕伦，1945年6月21日出生，需要扶养13年；***的母亲张德英，1943年4月15日出生，需要扶养11年。***提交村委会证明二份、学校证明一份及幼儿园证明一份，以证明***及其家人长期在外租房居住，被扶养人生活费应当按照城镇居民人均消费性支出额为标准予以据算。长城爆破公司对***主张的被扶养人人数未提出异议，对被扶养人生活费标准提出异议，认为应按农村标准计算，且年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三人未发表质证意见。原审法院认为，***提交的村委会证明二份、学校证明一份及幼儿园证明一份，均不能证明***的被扶养人长期在城镇居住，***的被扶养费应当按照2012年度农村居民人均年生活消费支出额6776元为标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，被扶养人生活费是按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算；被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。因本案中***的被扶养人共计5人，应结合被扶养人各自的年限分阶段计算。***的被扶养人生活费为（6776元×14年）＋（6776元÷2×4年）=108416元。

根据有关法律规定，被扶养人生活费108416元应计入残疾赔偿金总额，故***的残疾赔偿金总额确定为297336元。

六、***的精神损害抚慰金问题。***主张其受到伤害构成一级伤残，给其造成精神损害，要求长城爆破公司赔偿精神损害抚慰金50000元。经庭审质证，长城爆破公司主张与其无关。第三人未发表质证意见。原审法院认为，因***在该事故中受伤构成一级伤残，给***造成一定的精神伤害，***要求长城爆破公司赔偿精神抚慰金，符合法律规定，原审法院应予支持，但***要求长城爆破公司赔偿精神抚慰金50000元，数额太高，根据在事故中给***造成的精神损害程度，原审法院依法确定精神损害抚慰金为10000元。

七、***的后续治疗费问题。***提交鉴定报告（自行委托）一份，主张其后续治疗费约10000元。经庭审质证，长城爆破公司认为山东金正法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书系***自行委托的，不能作为认定后续治疗费的依据。第三人未发表质证意见。原审法院认为，***自行委托山东金正法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，程序合法，鉴定机构具备相应的鉴定资质，具备证据的有效性及合法性，原审法院予以采信。且长城爆破公司未提交证据对***的该项主张予以反驳，原审法院据此确认***的后续治疗费为10000元。

八、***的残疾辅助器具费、康复费及交通费问题。***主张残疾辅助器具费5000元、康复费8000元及交通费1000元，但未提交证据予以证实。经庭审质证，长城爆破公司主张***未提交证据，不予认可。第三人未发表质证意见。原审法院认为，根据法律规定，交通费是指伤者及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。交通费应当与就医地点、时间、人数、次数相吻合。***虽然未提交证据证实其交通费用，但是***受伤后进行治疗，花费交通费是必然的，根据***去医院进行治疗的次数及***受伤的情况，原审法院酌定***的交通费为500元。***主张的残疾辅助器具费5000元、康复费8000元，未提交证据予以证实，原审法院不予认定。

九、***的鉴定费问题。***提交山东金正法医司法鉴定所鉴定费收据一张，主张其产生鉴定费用1800元。经庭审质证，长城爆破公司主张该鉴定费用系***自行委托产生的，且不是发票，不予认可。第三人未发表质证意见。原审法院认为，该项费用虽然系***自行委托产生的，但与该事故具有关联性。虽然***提交的系收据，但亦能证实该费用的产生。***的该项主张，原审法院予以认定。

综上所述，原审法院认为，2011年12月1日下午，***在中海奥龙观邸二期B区65#、66#楼北护坡工程施工时被长城爆破公司的哑炮炸伤。长城爆破公司作为爆炸物的使用人，因未按照操作规程检查清理哑炮而致***受伤，长城爆破公司未主张及举证证明***的损害系因故意或不可抗力造成，应当对***所受伤害承担赔偿责任。***在本案中应得到的赔偿款项为：护理费366600元、误工费17620.5元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费960元、残疾赔偿金297336元、鉴定费1800元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，以上共计704816.5元。因***在庭审中陈述其医疗费用已经由其雇主支付，故***要求长城爆破公司赔偿医疗费46127.52元，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条、第六十四条之规定判决：一、被告山东长城爆破工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告***护理费366600元。二、被告山东长城爆破工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告***误工费17620.5元。三、被告山东长城爆破工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告***后续治疗费10000元。四、被告山东长城爆破工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告***残疾赔偿金297336元。五、被告山东长城爆破工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告***鉴定费1800元。六、被告山东长城爆破工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告***交通费500元。七、被告山东长城爆破工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告***精神损害抚慰金10000元。八、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19409元，由原告***负担11462元，由被告山东长城爆破工程有限公司负担7947元。财产保全费5000元，由被告山东长城爆破工程有限公司负担。

上诉人长城爆破公司不服原审判决上诉称，一、原审认定***“所受伤害系哑炮爆炸所致”与事实不符。1、原审判决错误地将本应由被上诉人承担的证明责任强加给了上诉人。（1）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，被上诉人必须首先提供证据证明其是否系“哑炮爆炸受伤”，然后原审法院才能据此确定本案是否适用高度危险物致害的法律规定。亦即，被上诉人应先拿出充分证据证明其双目失明与“哑炮爆炸”之间存在因果关系，然后才能按照高度危险物致害责任进行举证责任分配。在被上诉人的证据不足以证明其主张的侵权因果关系存在之前，上诉人无须对本案承担举证责任。（2）上诉人没有任何责任和义务证明“被上诉人受伤系钻机风管爆炸所致”的主张。即便上诉人证明不了“被上诉人受伤系钻机风管爆炸所致”，也并不代表被上诉人所受伤害与上诉人有关，更不能证明“被上诉人受伤系哑炮爆炸所致”。（3）门诊病历、住院病历是被上诉人自己在起诉时提供的证据，其受伤原因的记载系武警山东总队医院根据被上诉人本人和其工友陈述进行的记录，故与其他证据相比更具有可信性。但因内容对被上诉人不利，被上诉人一审时不予认可，而按照证据规则，被上诉人如要推翻原有证据，应提供足够的相反证据加以证明。然而，本案中，被上诉人仅仅是做了口头辩解，一审将举证不能的后果转嫁给了上诉人。2、证人证言所证明的内容根本达不到高度盖然性的标准，甚至不能证明被上诉人主张的事实存在。（1）一审判决不能仅依据证人证言来认定案件事实。本案中，被上诉人系鲁建工程公司直属分公司项目经理薛十保雇佣的工人，而证人均受雇于薛十保和鲁建工程公司，因被上诉人与证人均是受雇于同一雇主的工友，故他们之间的利害关系不言自明。因此，从证据规则的角度来说，本案的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。（2）证人证言根本不能证明被上诉人受伤的原因。（3）一审判决就同一待证事实对上诉人和被上诉人采取了两个不同的标准，显失公正。（4）武警山东部队医院的门诊病历、住院病历对被上诉人受伤原因的记载更具有客观真实性。（5）哑炮爆炸不可能仅仅造成本案目前的损害后果。二、即便退一万步讲，本案也不应当仅由上诉人一家承担责任。本案中，中海地产公司将含有爆破施工项目的护坡工程发包给了具有专业爆破资质的省机械公司，省机械公司后又将上述工程中含有爆破内容的人工挖桩孔项目分包给了同样具有爆破资质的鲁建工程公司，至此，相关施工项目的发包、承包、分包行为尚符合法律规定，鲁建工程公司本应当由自己完成爆破施工作业，然而，鲁建工程公司为了获得更多利润同时也为了逃避风险，又违法地把分包的工程进行了转包，将本应由一家专业爆破公司负责的爆破施工作业人为地予以分开，因而导致发生了安全生产事故。故，如果被上诉人确系哑炮爆炸受伤，鲁建工程公司的违法转包行为与被上诉人所受损害之间同样具有因果关系。另，假如被上诉人确系哑炮爆炸受伤，《侵权责任法》第七十二条所指的“因占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的”而应承担赔偿责任的主体，除实际施工单位之外，还应当包括总包单位和分包单位。因为对于鲁建工程公司来说，无论是根据法律规定还是合同约定，它都是本案真正意义上爆破作业的施工单位，但因其转包了其分包的爆破项目，违反了法律强制性规定，因而转包行为无效。这种无效所导致的损害，如果仅仅认定实际施工单位为“高度危险作业主体”，使得本应依法、依约承担爆破义务的一方脱离了责任的承担，而仅惩罚无效行为的另一方，显然有失公平。《建设工程安全生产管理条例》第24条规定“总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”，因而总承包单位也是责任主体之一。因此，如被上诉人确系哑炮爆炸受伤，本案中的省机械公司、鲁建工程公司均应承担高度危险物致害责任。鉴于被上诉人在一审庭审时已明确不要求省机械公司、鲁建工程公司承担责任，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条，应当将上诉人承担的责任份额相应地予以扣减。三、一审对被上诉人护理费的判决存在错误。经鉴定，被上诉人的“护理依赖程度”为“大部分护理依赖程度”，上诉人认为如须承担赔偿责任则护理费应按70%计算，一审按100%支持显属错误。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人受到的伤害系上诉人违反爆破操作规程使肓炮爆炸所致，证人证言及有关鉴定结论证明被上诉人受到的伤确实是肓炮爆炸产生，而不是风机爆炸造成，上诉人应当对自己违规作业给被上诉人受到的伤害承担赔偿责任。即便其他第三人在承包合同上违规，也与被上诉人受伤害无关，被上诉人的伤害直接是上诉人无视爆破操作规程带来，其他第三人没有对被上诉人的身体、健康、生命侵权，一审判决上诉人承担赔偿责任正确。一审关于护理费的计算正确。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人中海地产公司答辩称，我公司将涉案工程依法发包给了省机械公司，合同约定承包人对工程的安全问题负责，我公司是依法将工程发包给了有资质的单位，发生安全问题与我公司无关。

原审第三人鲁建工程公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

原审第三人省机械公司未作答辩。

经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、被上诉人***所受伤害是否系哑炮爆炸所致；二、原审第三人鲁建工程公司、省机械公司是否应对被上诉人***的损害承担赔偿责任；三、原审对被上诉人护理费的计算是否正确。

关于第一个争议焦点，本院认为，法大法庭科学技术鉴定研究所作出的鉴定意见显示被鉴定人***的损伤符合爆炸伤的特点。上诉人长城爆破公司主张被上诉人***提供的其在武警山东部队医院的病历记载的受伤原因系钻孔机风管爆炸所致，因该病历记载的受伤原因来源缺乏相关人员印证，而证人贾X、郝X的证言证实被上诉人***使用的风钻完好，被上诉人***受伤后由证人郝兆伟从井下将风钻提上来送往仓库。虽然被上诉人***与本案证人均是受雇于同一雇主的工友，但依此并不能否定其证言的证明力，况且证人贾X、郝X均系工地的管理人员，被上诉人***受伤时均在现场，原审采信其证言的证明力并无不当。上诉人长城爆破公司在涉案工地实施爆破后，未按规定清理哑炮；证人陈福金在一审中证实肯定是雷管爆炸，肯定有哑炮。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。据此，原审关于被上诉人***所受伤害系哑炮爆炸所致的认定妥当，应予维持。

关于第二个争议焦点，本院认为，《建设工程安全生产管理条例》规定的“总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”不同于民事赔偿中的连带责任。在过错责任制度下，行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系，是行为人承担侵权责任的必备要件之一。本案中，无论原审第三人鲁建工程公司的转包行为是否有效，该转包行为并不必然导致被上诉人***受到损害的后果，故上诉人长城爆破公司关于原审第三人鲁建工程公司、省机械公司应对被上诉人***的损害承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第三个争议焦点，本院认为，法大法庭科学技术鉴定研究所的鉴定意见认定被上诉人***的目前状况属大部分护理依赖，参照《人身损害护理依赖程度评定GA／T800-2008》，大部分护理依赖赔付比例为80％，原审按照100%的赔付比例计算被上诉人的护理费不当，本院予以纠正。据此，被上诉人***的护理费应为（32天×50元＋20年×365天×50元）×80%=293280元。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2012）高民初字第548号民事判决第二、三、四、五、六、七、八项；

二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2012）高民初字第548号民事判决第一、九项及案件受理费负担部分；

三、上诉人山东长城爆破工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***护理费293280元。

四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各19409元，分别由上诉人山东长城爆破工程有限公司各负担7121元，由被上诉人***各负担12288元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘彦亭

代理审判员　　陈李丽

代理审判员　　宋文华

二〇一五年三月二十日

书　记　员　　杨　燕