辽宁利峰实业集团有限公司、辽宁海鹏消防保安工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽06民终2560号

上诉人（原审原告）：辽宁利峰实业集团有限公司，住所地丹东市振安区鸭绿江办事处燕窝三组。

法定代表人：李峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨晓娜，辽宁万鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于欣北，辽宁万鹏律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁海鹏消防保安工程有限公司，住所地丹东市边境经济合作区D区35号楼203室。

法定代表人：胡海鹏，该公司经理。

委托诉讼代理人：沈琳薇，辽宁圣权律师事务所律师。

上诉人辽宁利峰实业集团有限公司（以下简称利峰公司）因与被上诉人辽宁海鹏消防保安工程有限公司（以下简称海鹏公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2021）辽0602民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

利峰公司上诉请求：撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院（2021）辽0602民初405号民事判决，依法改判支持利峰公司的诉讼请求。事实和理由：海鹏公司根本没有履行合同的意愿，也从未作出消防整改和报批验收的行为，导致合同的根本目的无法实现。因此，利峰公司本次诉讼的核心诉请为，要求海鹏公司返还多付的工程款人民币413930元以及资金占用期间的利息，一方面意在敦促海鹏公司继续履行合同，另一方面意在挽回利峰公司的损失。一审判决事实存在以下错误：1、利峰公司选择请求海鹏公司返还价款是实属无奈的选择，一审法院认为上诉人选择补救措施不适当，是在未查明事实的情况下得出的结论，不符合实际情况。实际上，在本次诉讼之前，双方已就消防验收、消防办证及消防整改事宜进行过多次协商，并经过了数次司法程序，至今此事仍未得到妥善处理，故利峰公司为止损无奈出此下策。2、利峰公司对海鹏公司未取得消防竣工验收证明不应当承担一定的责任，原审裁判观点有误。理由在于：第一，涉案房屋不存在因为没有建审证明所以无法办理消防验收的问题。由于涉案房屋系棚户区改造房屋，有关规划许可的问题已经在政府会议中得到解决，该房屋可以先进行楼梯施工建设，后办理建审证明，不影响消防手续申报。该事实在辽宁省丹东市元宝区人民法院（2018）辽0602民初1748号民事判决中予以认定。第二，海鹏公司的工程确实存在隐患（质量问题），既未整改，也未申报，因此导致无法竣工验收，与涉案房屋是否有建审证明无关。锦建检［2019］鉴字第033号鉴定意见书中已有鉴定结论：涉案楼房消防用水、店外管网现已满足消防工程验收检测要求。涉案楼房楼内消防设施部分缺失，不满足消防验收检测要求。D区1号楼、2号楼、19号楼检验报告载明，防排烟系统不合格，各楼均存在消防栓箱内配置的枪、带、扣均未安装问题。房屋初始登记联合认定单中载明D区2号楼消防意见为“整改隐患后，依法申报消防手续”。结合合同约定，海鹏公司负责消防工程的竣工验收，并提供给申请人验收证明及竣工档案，否则剩余工程款不予支付。现海鹏公司并未提供消防检测部门检测合格证明，也认可尚未向利峰公司提供消防验收证明及竣工档案，因此可以看出利峰公司向海鹏公司支付工程尾款条件未成就。故利峰公司有权请求海鹏公司返还不当得利。另外，一审法院认定利峰公司自认向海鹏公司支付诉请工程款应视为双方作为商事主体在合同履行过程中以实际行动变更了合同约定，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效，该观点并不符合事实。事实上利峰公司多付海鹏公司超出合同约定比例工程款之事是在诉讼中才发现的，并非同意支付后反悔，多支付的原因系财务人员疏忽下错了账；并不是利峰公司自愿支付。原合同不存在变更内容的情形，既没有书面变更，也没有事实上的合意，更没有验收合格的工作成果。最后，一审法院认为利峰公司时隔近10年才提起诉讼不利于交易稳定，价款尚未交付且约定了违约金能够平衡利峰公司利益，故不予支持利峰公司的诉请。利峰公司认为该观点有误。第一，利峰公司一直在致力于维护本交易，一直希望海鹏公司依约履行合同义务，故不存在破坏交易稳定性。第二，另案与本案没有直接和必然的联系，二者之间没有相关性。合同约定干多少活，付多少钱，海鹏公司仅仅履行了干工程的义务，但是未履行办理消防证的义务，故此不应得到办理消防证部分的工程款。此外，由于海鹏公司工程存在隐患且未依约办理消防证，属于违约事由，依法应当承担违约责任。因此，违约责任与工程价款并不冲突，也不应当互相抵顶。

海鹏公司辩称，1、利峰公司的上诉请求没有事实及法律依据，涉案工程由海鹏公司全部施工完毕，并交由利峰公司实际使用，至今已经长达10余年之久，已经完整的履行了合同义务。原丹东市金盾消防自动设施检测有限公司出具的检测报告认为存在问题，并没有明确系海鹏公司施工的地下室及其他消防设施不合格，虽然第三项载明各楼消防栓箱内配置的枪、带、扣均未安装，但是不影响海鹏公司已经履行合同义务的事实，该表述可以证明上述设备海鹏该公司已经提供完毕，仅差安装步骤，不能以此认为海鹏公司的施工存在质量问题。2、未取得竣工验收证明责任不在海鹏公司，另案中海鹏公司明确要求利峰公司配合消防验收并提供验收资料，但是利峰公司拒绝提供，因此可以证明未能验收的责任不在海鹏公司。3、对于利峰公司主张的多支付工程价款系因财务人员疏忽没有事实及法律依据。双方结算及支付价款均系利峰公司与海鹏公司双方共同行为，且自利峰公司支付价款后没有与海鹏公司协调沟通对多支付价款主张予以退还，并且双方因涉案工程诉讼过程中，利峰公司均未提及多支付工程价款一事。4、关于2019年司法鉴定意见书中载明的鉴定结论部分，海鹏公司认为不能证明其施工是否存在质量问题。

利峰公司向一审法院起诉请求：判令被告返还多付工程款413930元及资金占用利息（自2012年1月16日至返还之日止，按照年利率6%暂计为20万元）。

一审法院认定事实：海鹏公司系一家专门从事消防系统工程、设计、施工、维修的企业，利峰公司则为专门从事房地产开发的企业。2007年和2008年海鹏公司作为承包方承包了由利峰公司开发建设的聚隆花园（D区2号楼和C区25层住宅）消防工程，并签订了两份《消防合同》。其中2007年D区2号楼的《消防合同》中第六条约定：合同价款及支付方式：金额1225000元，工程款以现金形式支付50%，抵顶房屋形式支付50%。海鹏公司完成工程量达到合同总金额50%时，利峰公司开始支付工程款，拨付金额为所完成工程产值的65%，剩余工程款扣留5%质保金和2%配合费，在消防验收合格并提交竣工档案后支付；第七条约定：海鹏公司负责检测部门的检测工作，检测费由海鹏公司全部承担；第八条约定：工程竣工后，如发现不使用约定的材料或单方违约，需赔偿工程总价款20%的违约金；第十二条约定：海鹏公司进场利峰公司须提供3套经建审后的图纸；海鹏公司负责所承包消防工程的交工验收（经省、市消防部门检测合格），并提供给利峰公司验收证明及竣工档案三份，否则剩余工程款不予支付。如影响利峰公司整体工程验收，海鹏公司需承担10万元违约金。2008年C区25层住宅的《消防合同》中第六条约定：合同价款及支付方式：金额85万元，工程款以现金形式支付50%，抵顶房屋形式支付50%。海鹏公司完成工程量达到合同总金额50%时，利峰公司开始支付工程款，拨付金额为所完成工程产值的65%，剩余工程款扣留5%质保金，在消防验收合格并提交竣工档案后支付；第八条约定：海鹏公司负责检测部门的检测工作，检测费用由海鹏公司全部承担；第九条约定：工程竣工后，如发现不使用约定的材料或单方违约，需赔偿工程总价款20%的违约金；第十三条第二款约定：海鹏公司进场利峰公司须提供4套经建审后的图纸；第十三条第四款约定：工程竣工后，如因海鹏公司质量问题在三个月内不能检测验收，海鹏公司应承担10万元的延误验收的赔偿。

2011年，丹东市金盾消防自动设施检测有限公司（以下简称“金盾检测公司”）接收委托，对D区1、2、19号建筑工程的消防报警系统进行了功能检测，所检测项目中，火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、室内消火栓系统合格，防排烟系统不合格。存在问题为：（1）1号、19号地下室排烟风量不够，电梯前室正压送风量不够。（2）1号、19号部分风阀在联动试验时未动作。（3）各楼消火栓箱内配置的枪、带、扣均未安装。

2012年，经利峰公司和海鹏公司共同确认，案涉两份合同总价款为2075000元，利峰公司实际拨付工程款1762680元，工程余款312320元。本案中，利峰公司自认顶房1074680元，于2008年、2012年合计给付海鹏公司现金688000元（含1万元餐卡），其中2012年1月16日转账支付海鹏公司34万元，2012年1月20日交付海鹏公司餐卡1万元。2015年，海鹏公司曾将利峰公司诉至一审法院，要求利峰公司给付欠付的工程款312320元。一审法院作出（2015）元民一初字第00306号民事判决，判令利峰公司于该判决生效后十日内给付海鹏公司工程款167070元。利峰公司不服，上诉至丹东市中级人民法院，丹东市中级人民法院作出（2016）辽06民终1480号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2017年，利峰公司向辽宁省高级人民法院申请再审，该院作出（2017）辽民申423号民事裁定，裁定：本案由本院提审。后该院作出（2017）辽民再515号民事裁定，裁定：撤销丹东市中级人民法院（2016）辽06民终1480号民事判决及丹东市元宝区人民法院（2015）元民一初字第00306号民事判决，发回丹东市元宝区人民法院重审。

发回重审后，一审法院于2019年10月24日作出（2018）辽0602民初1748号民事判决。在该案件中查明：利峰公司提供的《初始登记联合认定单》载明：D区2号消防意见为“整改隐患后，依法申报消防相关手续”。经与海鹏公司核实，海鹏公司认可在其承揽C区25层楼时，知道C区25层楼系棚户区改造房屋，可以先行楼体施工建设，后办理建审证明。在审理过程中，利峰公司申请对案涉C区25层楼消防工程是否具备检测条件进行司法鉴定，锦州建安建筑工程检测有限公司于2019年8月15日作出锦建检［2019］鉴字第033号鉴定意见书，鉴定结论为：1、涉案楼房消防用水、电外管网现已满足消防工程验收检测要求；2、涉案楼房楼内消防设施部分缺失，不满足消防验收检测要求。该判决认为：关于D区2号楼防排烟系统是否合格一节，D区1号楼、2号楼、19号楼检验报告载明防排烟系统不合格，各楼均存在消火栓箱内配置的枪、带、扣均未安装问题。另外，房屋初始登记联合认定单中也载明，D区2号楼消防意见为“整改隐患后，依法申报消防手续”，因此可以认定，D区2号楼防排烟系统不合格。即使D区2号楼消防检测合格，根据双方合同约定，海鹏公司负责所承包消防工程的竣工检测，并提供给利峰公司验收证明及竣工档案，否则剩余工程款不予支付。现海鹏公司并未提供消防检测部门检测合格证明，也认可尚未向利峰公司提供消防验收证明及竣工档案，故利峰公司向海鹏公司支付工程尾款的条件未成就。

关于C区25层楼一节，海鹏公司陈述该楼未检测原因是没有配套设施，但结合消防检测实际情况，现该楼可以进行消防检测，且海鹏公司明知该楼没有建审证明，即使主体和配套设施施工完毕，仍然无法办理消防验收，因此，结合以上原因，海鹏公司本身具有过错，故其主张没有事实依据，其付款条件也未成就。虽然海鹏公司在《建设工程消防验收申报材料通知书》的举证目的中提出因利峰公司未实际提供消防验收的14份材料，致使其无法履行申报手续的主张。但未提举利峰公司拒绝提供该材料的证据，对其主张依法难以采信。海鹏公司没有依约定完成受托事项，致使约定给付尾款的条件不成就，其请求给付其工程款没有事实和法律依据，故驳回海鹏公司的诉讼请求。海鹏公司不服该判决，上诉至丹东市中级人民法院，该院作出（2020）辽06民再38号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。

本次诉讼前，利峰公司向一审法院申请诉前财产保全，一审法院经审查于2021年1月5日作出（2021）辽0602财保1号民事裁定，裁定：冻结海鹏公司在本院的执行款62万元，期限为一年。利峰公司为此支付中国人民财产保险股份有限公司诉讼保全责任保险保险费1240元，交纳诉前财产保全案件申请费3620元。本次诉讼中，一审法院询问（2020）辽06民再38号民事判决作出后，原、被告是否就判决书认定排烟系统不合格等问题进行了整改，是否由利峰公司配合提供了验收材料，海鹏公司是否向利峰公司提交过工程档案，事实部分有无新的变化。原、被告均表示未进行整改。

利峰公司同期在一审法院提起另一诉讼，就同一事实提出诉讼请求，要求判令海鹏公司支付利峰公司违约金615000元。2021年8月24日，一审法院经审理作出（2021）辽0602民初359号民事判决，判决：一、海鹏公司支付利峰公司违约金245000元；二、驳回利峰公司的其他诉讼请求。截至本案宣判，该判决尚在上诉期内，未发生法律效力。

一审法院认为，原、被告之间签订的两份《消防合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当受其约束，并依约履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。“隐患险于明火，防患胜于救灾”，《消防合同》的履行关系案涉小区居民甚至周边居民的生命以及财产安全。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当首先考虑继续履行、采取补救措施，不宜简单地以返还价款方式解决。首先，海鹏公司当年施工时明确知晓该楼系棚户区改造房屋，可以先行楼体施工建设，后办理建审证明。即海鹏公司施工时没有建审证明，即使主体和配套设施施工完毕，仍然无法办理消防验收，海鹏公司在此情况下仍坚持施工。而利峰公司对上述情况也系明知，因此，双方对未取得消防验收证明均应承担一定的责任。其次，利峰公司在明知消防验收未完成的情况下，超出《消防合同》约定阶段性给付工程款比例实际拨付海鹏公司工程款1762680元，尤其利峰公司自认除拨付房屋顶账外还实际拨付海鹏公司现金688000元。两份《消防合同》约定竣工日期分别为2007年12月10日和2008年6月25日，利峰公司在明知消防验收未完成的情况下自认于2012年1月拨付海鹏公司35万元（含34万元现金转账及1万元餐卡），应视为原、被告作为商事主体在合同履行过程中以实际行动变更了合同约定，亦系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。利峰公司时隔近十年提起诉讼要求返还超比例支付工程款，不利于交易稳定，一审法院不予支持。再次，《消防合同》价款尚未完全给付，且约定了违约金，利峰公司已经提起违约金给付之诉，利峰公司利益有其他途径予以平衡。综上，原告利峰公司的诉讼请求无法予以支持。

一审法院判决：驳回原告辽宁利峰实业集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10175元，由原告辽宁利峰实业集团有限公司承担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是利峰公司超出合同约定的付款比例向海鹏公司支付的工程款应否由海鹏公司予以返还。根据已经查明的案件事实，双方签订的两份消防合同均约定，利峰公司拨付工程款金额为海鹏公司所完成工程产值的65%，剩余工程款扣留质保金和配合费，在消防验收合格并提交竣工档案后支付。在双方履行上述合同过程中，利峰公司在明知消防验收未完成的情况下，超出上述合同约定的支付比例实际拨付海鹏公司工程款1762680元，其中包括利峰公司在2012年分两笔支付的350000元（包含10000元餐卡）。此时距离上述合同约定的消防工程竣工时间已逾近四年，利峰公司主张其超合同约定比例支付的工程款413930元均系工作人员疏忽导致的错误付款与常理不符，特别是以交付餐卡作为支付工程款的方式如未经双方协商亦不符合常理，且其既未提供证据证明又未及时提起诉讼。因此，一审判决认定利峰公司超合同约定比例付款的行为系双方在合同履行过程中以实际行动变更合同约定并无不当。利峰公司关于海鹏公司应返还上述款项的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于利峰公司主张海鹏公司存在违约行为一节，因利峰公司已基于海鹏公司违约事实另案向海鹏公司主张违约金，故对于利峰公司在本案中基于同一违约事实向海鹏公司主张返还工程价款，本院不予支持。关于利峰公司主张消防施工占合同价款的65%，消防验收合格证占合同价款的35%，因海鹏公司未履行办证义务，故35%的工程价款不应支付的上诉意见。因双方合同中对此并无明确约定，海鹏公司亦不予认可，故本院对利峰公司的该项上诉意见不予采纳。

综上所述，利峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10175元，由辽宁利峰实业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王作伟

审 判 员　张　策

审 判 员　姜艳艳

二〇二一年十二月二十日

法官助理　张倩倩

书 记 员　左矜阁