某某、聊城市顺达建筑安装工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁15民终1486号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年11月25日出生，汉族，农民，住河南省范县。

委托诉讼代理人：孙玉成、楚红霞，山东鸣远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：聊城市顺达建筑安装工程有限公司。住所地：住山东省聊城市东昌府区东关街闸北小区**楼****。

法定代表人：李洪顺，经理。

委托诉讼代理人：李书霞，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：杜元利，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：田德印，男，1976年5月11日出生，汉族，农民，现住山东省聊城市。

上诉人***与被上诉人聊城市顺达建筑安装工程有限公司（以下简称顺达建筑公司）、田德印承揽合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2017）鲁1522民初5409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人孙玉成、楚红霞,被上诉人顺达建筑公司的委托诉讼代理人李书霞、杜元利到庭参加诉讼。被上诉人田德印经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判并支持上诉人的一审诉求；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定我未对阁楼进行施工是错误的。一审法院认定我对阁楼未施工的依据是顺达建筑公司单方向莘县建设工程质量监测站提交的委托书中记载的时间。也不是说这一证据系顺达建筑公司单方制作的时间，没有任何证据佐证。该证据显然是该单位的单方记载，一审法院仅以此为依据证据不足。一审时，上诉人申请的证人董某及计某的出庭证言可相互印证，足以证实我对阁楼进行了施工，他们虽然系我的雇员，但是一审法院不能就此否定证言效力。而且田德印原一审庭审中已认可涉案工程主体已封顶，顺达建筑公司也自认阁楼施工完毕，仅剩阳台、女儿墙、架眼、施工洞卫生未清理。从已支付款项数额看，被上诉人也是按协议书第三条约定到主体封顶后才付至60%，足以证明上诉人已将阁楼施工完毕，可是一审法院不顾事实，仅依顺达建筑公司自行制作的委托书记载时间否定上述事实，属于认定事实错误。二、一审法院认定我出具的涉案220000元的工程款收条具有折抵赔偿款的意思，属于认定事实错误。2013年10月1日，农民工岳宗杰在施工过程中伤亡，因上诉人无承包劳务工程施工资质，被上诉人对此也是明知的，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，被上诉人对于岳宗杰的死亡应当与我承担连带赔偿责任。故，经最终调解确定需赔付岳宗杰家属680000元，我实际赔付了150000元，即使被上诉人向岳宗杰的家属进行了剩余款项的赔偿，也是被上诉人应尽的责任。2013年12月17日的收条是在本次事故处理完毕后，被上诉人又以不让拆走施工设备相威胁让我书写的，我并未收到该220000元工程款，且案外人人身损害赔偿责任纠纷与本案建设工程施工和合同纠纷并非同一法律关系，所以该收条对我没有约束力。一审法院以“工地伤亡的工人岳宗杰系我的雇工，我负有赔偿责任”为由，认定“我出具案涉220000元工程款的收据应视为我以工程款折抵赔偿款的真实意思表示，应当从被上诉人应付的工程款中予以扣除”是错误的。三、一审法院对鉴定费50000元的承担比例分配错误。因案涉工程的总造价数额直接关系到欠付工程款数额的确定，而我与被上诉人就案涉工程总造价存在较大争议，所以经我在原二审期间申请，经委托聊城中泰工程咨询事务所有限公司对案涉已完工工程总造价进行的鉴定，中泰公司作出聊中造价审字（2017）162号鉴定报告，而被上诉人对该鉴定过程也进行了全程参与。故鉴定费的承担比例应该依据上诉人主张的工程总造价数额与最终认定工程总造价数额来进行分配，一审法院依据我主张的欠付工程款数额和查实的欠付工程款数额进行鉴定费的分担错误。

被上诉人顺达建筑公司辩称，上诉人***、吕传孟施工的莘县大张永顺花园1号楼提供劳务大清包方式，由二人分别施工，每人一半，***索要全部施工费用不合理，有中间人韩某可以证明；被上诉人已将所欠款项全部付清，上诉人对该工程阁楼并未施工完毕，鉴定报告也能证明阁楼未施工完，上诉人对没有施工的工程尽为己有与事实不符，该工程也仅应给上诉人一半费用，上诉人应将另一半费用返还被上诉人。上诉人称2013年11月20日工程封顶，但检测报告却是2014年3月2日，时间明显不符，所以可证明上诉人没有施工阁楼；上诉人所说工人死亡的费用应由上诉人承担，有死亡者家属与上诉人签订的协议证明。

被上诉人田德印未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令顺达建筑公司、田德印支付所欠人工费410535.18元及利息（自2014年1月1日起至支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）、鉴定费5万元；2.本案诉讼费由顺达建筑公司、田德印承担。

一审法院认定的事实：田德印借用顺达建筑公司的名义对外承揽工程。2013年田德印以顺达建筑公司的名义承包了张典顺发包的大张永顺花园1号楼工程建设。2013年7月28日，田德印以顺达建筑公司的名义与***签订协议书，约定将大张永顺花园1号楼工程劳务分包给***，双方约定承包价格为每平方米价款260元，承包形式为大清包，承包范围为土建及抹灰工程人工费，主料由顺达建筑公司供给。双方同时约定工程进度款支付：1、基础验收完毕的付总造价15％；2、主体二层封顶付总造价15％；3、五层主体封顶付总造价15％；4、主体封顶付总造价15％；5、内外墙抹灰一半付总造价10％；6、内外墙抹灰完毕，地板，地板砖完付总造价10％竣工验收合格后付到总造价85％，一个月内付到97％；8、剩余3％用为维修基金，交工后一年内结清。约定工期为2013年7月28日开工，2013年11月1日封顶。原、被告签订协议后，***带领工人施工，2013年12月17因双方发生矛盾，***停止施工并从涉案工地撤离。剩余工程田德印又找他人施工完毕，现该工程已完工并投入使用，但因无法与田德印取得联系，无法查实涉案工程剩余部分的实际施工人。项目开工后，一直由田德印实际组织施工并管理。原、被告均认可涉案工程设计施工总面积为9344.38平方米，对于***已完成工程量，双方未进行结算，田德印、顺达建筑公司已实际支付田德印人工费1187400元。2015年5月11日，***以田德印、顺达建筑公司欠付其工程人工费为由，诉至一审法院。

一审另查明，2013年10月1日，***雇佣的工人岳宗杰在施工过程中伤亡，***为此在2013年10月4日与死者家属签订调解协议书，约定***一次性赔偿死者家属赔偿金680000元。该笔款项***实际支付150000元，其余部分***认可由田德印和案外人张典顺支付。2013年12月17日，***向田德印出具收条一份，载明：“今收到大张工地工程款贰拾贰万元正￥220000元。因事故处理完毕，所支钱与茂景无关。吕传孟***田德印2013年12月17日”。一审中，***认为该款项不应由其承担，田德印、顺达建筑公司认可该220000元是因***雇佣工人伤亡事故扣的***工程款，并未实际支付给***。***未取得建筑施工资质，田德印作为无施工资质的个人，系借用,顺达建筑公司的资质承揽的工程并进行分包。

再查明，在聊城市中级人民法院（2017）鲁15民终1198号案件审理过程中，经***申请，聊城市中级人民法院委托聊城中泰工程咨询事务所有限公司作出聊中造价审字{2017}162号工程造价咨询鉴定报告，其中载明：“因原告施工单位未完成协议内容，其中建筑标的高19.8米以上阁楼是否施工完成存在异议，故作出两个鉴定结果。鉴定结果一：包括19.8米以上阁楼。计算出完成实际大清包工程需要的定额工日为18007.51个工作日，所占比例为18007.51÷27426.6＝65.66％，共计2429538.80×65.66％＝1595235.18元。鉴定结果二：不包括19.8米以上阁楼。计算出完成实际大清包工程需要的定额工日为16508.25个工日，所占比例为16508.25÷27426.6＝60.19％，共计2429538.80×60.19％＝1462339.40元。聊城中泰工程咨询事务所有限公司为此出具费用说明一份，载明***为此交纳鉴定费50000元。经一审法院向涉案工程现场资料员崔艳丽调取莘县建设工程质量检测站关于涉案工程混凝土试件检测委托书及检测报告，均显示涉案工程阁楼柱、梁、板建成时间为2014年3月2日。（2015）莘商初字第462号民事判决书作出后，经聊城市清欠办调解，顺达建筑公司同意再支付***涉案人工费66000元，但顺达建筑公司将款项交至聊城市清欠办后，***一直未领取，并提起上诉，现该款仍在聊城市清欠办。

一审法院认为：***未取得建筑施工资质，田德印作为无施工资质的个人系借用顺达建筑公司的资质，故***与田德印签订的施工协议，因违反相关法律规定应认定为无效。本案中，张典顺系发包人，顺达建筑公司系名义承包人，田德印系实际承包人，对***已施工部分，发包方及田德印均未对工程质量提出异议，并在***已施工工程的基础上转包他人继续施工完毕并交付使用，应视为工程质量验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，***有权请求参照该瓦工承包协议书支付工程价款。***诉称协议约定由***和吕传孟带人提供劳务，但该协议只是原被告签订，并未涉及吕传孟，根据合同相对性原则，被告应与***进行结算。田德印作为涉案工程的实际承包人，其与***之间形成了劳务分包关系，对拖欠***的劳务费负有直接付款义务。依据一审法院调取的证据，涉案工程19.8米以上阁楼建成日期为2014年3月2日，庭审中，***虽申请证人董某、计某出庭作证，证明涉案工程19.8米以上阁楼系***建设，但该两位证人在涉案工程施工时均与***存在雇佣关系，其证明效力不足以推翻莘县建设工程质量检测站关于涉案工程混凝土试件检测委托书及检测报告的证明力，故涉案工程19.8米以上阁楼建成时间应为2014年3月2日，并非***施工建设。依据聊中造价审字{2017}162号工程造价咨询鉴定报告，***完成实际大清包工程需要人工费数额为1462339.40元，田德印已实际给付***1187400元。对于***于2013年12月7日出具的220000元收条，***虽主张系受田德印和案外人张典顺逼迫所出具，但未提供证据证明，且工地伤亡的工人系***的雇工，***亦负有赔偿责任，故该收据的出具应视为***以工程款折抵赔偿款的真实意思表示，应当从被告应付工程款中予以扣除。故田德印欠付***工程款数额为54939.4元。关于利息，双方未作出书面约定，***要求被告自2014年1月1日起至支付完毕之日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，符合法律规定，本院依法照准。关于鉴定费，原告对涉案工程造价申请鉴定，支出鉴定费50000元，依据原告主张的欠付工程款数额和本院查实的欠付工程款数额，上述鉴定费应由原、被告按比例承担，故应由原告承担80％，计40000元；由被告田德印承担20％，计10000元。被告顺达建筑公司违反相关法律规定让无相应资质的被告田德印实际承包涉案工程，收取管理费，并且未对工程款的使用尽到监管责任，存在过错，应当与被告田德印对欠付工程人工费及逾期利息承担连带责任。被告田德印经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其权利义务的放弃，可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告田德印给付原告***人工费54939.4元及逾期利息（自2014年1月1日起至欠款实际给付之日止，以本金54939.4元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算），被告聊城市顺达建筑安装工程有限公司对上述欠款及逾期利息承担连带清偿责任；二、被告田德印给付原告***鉴定费10000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14106元，由原告***承担12932元，被告田德印承担1174元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交了其工地管理人员计某书写的2013年12月10日至2013年12月20日的部分施工日志，拟证明上诉人已将涉案工程阁楼施工完毕。经质证，被上诉人顺达建筑公司认为施工日志是上诉人单方完成的，不能代表整个施工的内容，且另一半实际是由吕传孟施工完成，该证据不产生法律效力。

被上诉人顺达建筑公司提交了岳宗杰死亡后由上诉人与死者家属签订的调解协议复印件一份，拟证明涉案收条涉及的220000元款项应由上诉人承担，同时申请证人韩某出庭作证，用以证明涉案工程是由上诉人、吕传孟各施工一半，涉案阁楼并非上诉人施工。经质证，上诉人***对调解协议中其本人签名、捺印均不认可，认为2013年10月4日顺达建筑公司让其支付了150000元，已将该事故处理完毕，而扣完220000元的时间是2013年12月17日，该证据不能证明顺达公司的证明目的；对证人证言，上诉人同样持有异议。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人本次庭审提交的证据在原二审既已提交，本院已组织双方当事人进行了质证，因此，该证据明显不属于新证据。且计某系上诉人的雇员，二人之间明显存在利害关系，故对其所写的施工日志的真实性不予认定；被上诉人顺达建筑公司提交的调解协议系复印件，即使真实，也仅对上诉人与第三人具有约束力，无法体现与被上诉人顺达建筑公司之间的关联性；证人韩某之前在顺达建筑公司项目部上班，与顺达建筑公司之间存在利害关系，且证人明确表示对阁楼是否为上诉人施工并不清楚，因此，该证人证言不能达到顺达建筑公司的待证目的，本院对证人证言亦不予采信。

本院二审查明的其他案件事实同一审认定。

本院认为，首先，关于涉案工程的阁楼是否为上诉人施工的问题。上诉人为证明涉案工程阁楼由其施工，在一审申请了证人董某、计某出庭作证，但董某、计某二人均系上诉人的雇员，属于利害关系人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）款“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”及第七十七条第（五）款“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”的规定，其二人证言效力较低，上诉人至此亦未有更充分的补强证据证实其主张的事实。一审法院向涉案工程现场资料员崔艳丽调取的莘县建设工程质量检测站关于涉案工程混凝土试件检测委托书及检测报告，均显示涉案工程阁楼柱、梁、板成型日期为2014年3月2日，明显晚于上诉人所述撤离工地的日期，崔艳丽虽自认系田德印聘请的人员，但出具检测报告的莘县建设工程质量检测站与上诉人和被上诉人皆无利害关系，其证据效力明显强于董某、计某的证言，应予以采信。上诉人主张在原一审庭审中，田德印认可在上诉人撤离涉案工地时，涉案工程主体已封顶，顺达建筑公司亦自认阁楼已施工完毕。经本院核实，顺达建筑公司在原一审中表示“在主体未完工时，原告（***）及吕传孟就撤出工地”并对涉案工程主体是否包括阁楼，在其后的多次庭审中也明确表示了异议，并不存在被上诉人认可上诉人施工阁楼的事实。因涉案工程实际承包人田德印目前下落不明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的额证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本院依据莘县建设工程质量检测站关于涉案工程混凝土试件检测委托书及检测报告，结合查明的相关事实，应认定上诉人对其待证的已完成涉案阁楼施工的事实不存在。

其次，关于上诉人出具的案涉220000元工程款收条是否具有折抵赔偿款的问题。上诉人出具的收条内容明确，记载清晰，上诉人称该收条系受被上诉人胁迫所出具，但未提交任何证据以佐其诉。因此应认定上诉人出具的该收条具有折抵赔偿款的意思表示。一审认定在被上诉人应付工程款中予以扣除并无不妥。

再次，关于鉴定费50000元的承担比例问题。上诉人与被上诉人之间主要的争议在于涉案工程阁楼是否为上诉人所施工，就涉案工程总造价双方争议不大，上诉人申请就案涉工程施工量进行鉴定，主要目的是证实其施工包含阁楼从而对劳务费数额作出认定，因此，该鉴定费属其为完成举证责任而产生的应付费用。一审法院依据上诉人主张的欠付工程款数额和查实的欠付工程款数额，按比例酌定双方当事人予以分担并无不当。

综上，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7459元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　闫　红

审判员　陈家勇

审判员　刘　颖

二〇一九年十二月五日

法官助理赵廷玮

书记员石瑞宁