***、都安瑶族自治县城市投资发展有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂12民终2264号 上诉人（原审被告）：***，男，1981年5月20日出生，壮族，住广西巴马瑶族自治县。 委托诉讼代理人：***，广西***师事务所律师。 上诉人（原审被告）：都安瑶族自治县城市投资发展有限责任公司，住所地广西都安瑶族自治县安阳镇地罗小区14排8号（国土院内），统一社会信用代码91451228667002397N。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，广西德彬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**情，男，1966年2月3日出生，汉族，住广西都安瑶族自治县。 被上诉人（原审被告）：广西**建筑工程有限公司，住所地中国（广西）自由贸易试验区南宁片区五象大道401号南宁航洋信合广场3号楼二十层2003层，统一社会信用代码91450100086526029K。 法定代表人：吴顶位，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年4月26日出生，壮族，住广西扶绥县。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1960年8月18日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区。 上诉人***、都安瑶族自治县城市投资发展有限责任公司（以下简称都安城投公司）因与被上诉人**情、广西**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2022）桂1228民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，**事实后发回重审或者作出改判***不应当承担责任；2.涉诉费用全部由**情、都安城投公司、**公司、***、***承担。事实和理由：一、在（2019）桂1228民初31号借款合同纠纷一案中，都安城投公司、**公司均认可《农民工资支付承诺书》《借款申请报告》《都安瑶族自治县城市投资发展有限责任公司扶贫贷款小额信贷委托贷款资金审批表》《委托经营三方协议书》《建筑工程项目部承包责任书》等证据材料都是***在2017年7月28日补签的，31号民事判决书已经确认该事实。二、经31号案的合议庭庭后对***询问调查，***也承认***在涉案项目施工前，已经退出涉案工程的承包管理，31号民事判决书也已经确认，可以证实***不是项目部管理人员，***对涉案欠款不应当承担责任。三、31号民事判决书认为“被告***倒签的协议等相关材料，对其不具有法律约束力。故原告要求***共同承担借款责任，无事实和法律依据”可以说明***不应当是本案的被告。涉案项目欠款纠纷的原告没有将***列为被告，以及**公司对31号判决书不服提起上诉的上诉请求也排除***承担责任，一审法院追加***作为第三人参加诉讼，并承担责任，有悖当事人的自治意愿。四、**公司称根据《广西**建筑工程有限公司建筑工程项目部承包责任书》已经将涉案项目对外转包给***、***，但因***、***不具有相应施工资质，属非法转包，是无效合同。无效合同自始至终不发生效力，也就是说***是承包责任书合同当事人不成立。本案中，涉案项目的结算单有的是***签字确认，有的是黄日京签字确认，有的是**公司**确认，说明涉案项目**公司并没有转包给***、***，实际上还是由**公司管理。***既不是**公司员工，也不是涉案项目管理人员，不应当承担责任。五、***与***、***签订的《合作协议书》的日期是2016年10月8日，是承包责任书签订（2016年10月26日）前达成的居间中介费给付协议。《合作协议书》明确约定：“**工程项目”“九渡工程项目”由***全权负责，涉案项目的所有债权债务与***无关。因此，涉案项目实际管理人是***、***，相关权利义务应由其承受。六、《工程股份合作合同》可以证实，***并没有出资垫资，也不享有分红利益，不应当认定***与***、***系合作关系。七、招**情进场施工是***、***，***一概不知，根据合同相对性原则，***不是本案适格被告。综上所述，望判如所请。 都安城投公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2.改判驳回**情对都安城投公司的诉讼请求；3.改判**公司对本案债务承担连带清偿责任；4.本案一审、二审案件受理费由**公司、***、***及***共同负担。事实和理由：一、一审判决对部分事实认定不清。1.***、***向都安城投公司借款1280万元用于涉案工程项目投资建设，借款应与工程款相互抵扣。都安城投公司将涉案工程发包给**公司，**公司将工程转包给***、***。由于***、***资金周转困难，分别于2016年12月2日、2016年12月8日与都安城投公司签订了《委托经营资金三方协议书》，向都安城投公司借款740万元和540万元，共计1280万元。因此，借款与工程款依法相互抵扣。项目的建设资金来源是中央扶贫专项资金，一审法院未审查***、***借款的实际用途，判决认定都安城投公司尚欠涉案工程工程款，属于认定事实不清，证据不足。2.一审判决未查明涉案项目的工程审计造价，亦未审查**公司实际向***、***支付涉案项目工程款数额，导致认定事实不清。一审判决时，因**公司的原因，涉案两个项目均未取得工程审计造价报告，工程实际造价尚未确定，一审判决按照**公司申请工程进度款数额认定项目工程实际工程量（即工程造价）缺乏依据。都安城投公司累计向**公司直接支付**项目工程款2595万元，支付九渡项目工程款12018384.15元，但一审法院未审查**公司收到都安城投公司支付的工程款后，是否将工程款支付给项目实际施工人***和***。二、一审判决适用法律不当，导致实体判决错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，是为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，**情是涉案工程项目多层转包和违法分包关系中的实际施工人，依法无权请求发包方在欠付工程款范围内承担责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法改判。 针对***的上诉，都安城投公司辩称，***是实际施工人，其应承担劳务费支付责任，城投公司不应对违法分包的施工人**情承担支付责任。 针对***的上诉，**公司辩称，***是否应承担本案**情的债务，**公司不发表意见，由法院依据法律和事实判决，但是***主张**公司应承担责任的理由不成立，因为**公司与**情没有合同关系，所以对于施工引起的债权债务与**公司无关。 针对都安城投公司的上诉，***辩称，结算和支付农民工工资由**公司完成，说明**公司是涉案项目实际管理人，涉案工程并未转包，因此所欠工程款应由实际管理人**公司承担，***并不是涉案项目的管理人也不是**公司的员工，对涉案欠款不应承担责任。 针对都安城投公司的上诉，**公司辩称，都安城投公司主张借款抵扣工程款的理由不成立，涉案工程合同发生在城投公司与**公司之间，不是**公司向城投公司借款，***的借款不应由**公司偿还，工程款与借款是不同的法律关系，不能抵扣。***、***和**情之间的工程施工关系，**公司没有参与，对于**公司是否支付工程款及付完与否与本案处理无关。法律规定实际施工人可以向发包人以未支付工程款部分为限要求承担责任，发包方完成给付义务是应尽责任，发包方是在应给范围内承担责任，没有损害都安城投公司的利益。一审判决都安城投公司在未支付工程款范围内承担责任，适用法律正确。 **情、***、***均未答辩。 **情向一审法院起诉请求：1.判决被告**公司与被告***共同支付原告工程款（劳务费）共计人民币499258元及相应利息（利息结算：以本金499258元为基数，自2018年12月19日起至实际履行还款之日止按同期全国间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；2.判决被告都安城投公司在未履行支付工程款限额内承担连带责任；3.本案的诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月27日，被告**公司通过招投标方式中标《都安县老乡家园-**乡加图易地扶贫搬迁安置新区项目建设工程》、2016年9月28日中标《都安县老乡家园-九渡乡九渡村加坡易地扶贫搬迁安置新区项目建设工程》项目。之后，被告都安城投公司与被告**公司分别签订了《老乡家园-**乡加图易地扶贫搬迁安置新区建设工程施工合同》、《老乡家园-九渡乡九渡村加坡易地扶贫搬迀安置新区建设工程施工合同》。合同约定承建工程内容、工程范围、合同工期，其中**工程约定合同价为37665763.88元，九渡工程约定合同价为27028298.18元。之后，被告**公司将上述工程转包给被告***、***，并与被告***、***签订《建筑工程项目部承包责任书》。后被告***、***及第三人***签订《工程股份合作合同》《合作协议书》，约定三者合作承建案涉项目，并对合作方式进行约定。2016年10月19日，被告***与原告**情签订《建设工程劳务分包合同》，约定将**项目、九渡项目的劳务部分(含人工、材料、机械、装修等）分包给原告**情。**情按合同约定进行施工。施工结束后，2018年12月18日，原告**情与被告***进行结算，并形成《最终确认单》，内容为“本人**情与在九渡、**乡易地扶贫搬迁项目承包劳务中（包括人工、模板、机械、方本等）总共工程量为12075236元，已领1264973元，还剩余810000元。”原告**情与被告***在《最终确认单》上签字确认。案涉**项目、九渡项目已竣工交付。原告**情认为，案涉工程已竣工，被告应按约定支付其工程款，遂提起本案诉讼。 另查明，***与**情结算后，被告**公司代原告**情垫付农民工工资311005元，被告***实际尚欠原告498995元（原告主张469258元）。被告都安城投公司在庭审上自认**项目实际工程量为33899187.49元，其已支付合同内工程款30252309.32元（含代付农民工工资6748994.32元、代付建安劳保费753315元）；自认九渡项目实际工程量为17375743.32元，其已支付合同内工程款14778655.74元（含代付农民工工资3089705.59元，代付建安劳保费540566元）。据此，在被告都安城投公司自认案涉项目实际工程量的基础上，其未支付的工程款为6243965.75元（**项目3646878.17元+九渡项目2597087.58元）。 再查明，被告***、***、第三人***不具备建筑施工资质。 一审法院认为，一、关于被告***、***，第三人***应否向原告**情支付尚欠的工程款及逾期利息的问题。本案中，被告***、***合伙从**公司承包案涉项目，然后再与第三人***签订《合作协议书》，三者间形成合伙关系，因此，对外债务应承担连带支付责任。***、***、***承包获得案涉项目后，2016年10月19日，以被告***的名义与原告**情签订《建设工程劳务分包合同》，将案涉工程的劳务项目分包给原告**情施工。**情已按约定完成施工，现尚欠其工程款，***、***、***应予共同给付。经查明，被告***实际未付原告工程款498995元，现原告**情只主张469258元，未主张29737元，系其对自己权利的自由处分，未违反法律、法规的强制性规定，该院予以准许。被告***辩称其于2016年10月8日已退出合作，实际管理人是***，***在《农民工工资支付承诺书》《借款申请报告》《委托经营资金三方协议书》上签字是为了完善手续于2017年7月28日补签的，（2019）桂1228民初31号民事判决可以证明其已退伙，故其不是本案的被告。经该院核查，因**公司不服（2019）桂1228民初31号民事判决而上诉，后河池市中级人民法院作出（2019）桂12民终1864号民事裁定，以一审确定基础法律关系错误为由，发回该院重审。重审期间，都安城投公司申请撤诉并获准许。故（2019）桂1228民初31号民事判决并未生效，不能作为确认案件事实的依据。为此，被告***以其已退伙为由，不应承担共同支付责任，与客观事实不符，该院不予采纳。原告要求从2018年12月19日之日起支付利息的问题。该院认为，应从本案受理之日即2022年1月5日起，按一年期贷款市场报价利率计付利息。综上，原告**情要求被告***、***，第三人***承担共同支付责任，于法有据，该院予以支持。 二、被告**公司、都安城投公司应否承担连带支付责任的问题。本案系建设工程分包合同纠纷，根据合同相对性原则，**情只能请求合同相对人即***、***、***承担支付工程款责任。虽然**公司将案涉工程转包给无施工资质的***、***系法律所禁止的，但现行法律、法规并未规定转包人要承担连带给付责任，故原告**情要求被告**公司承担连带给付责任，于法无据，该院不予支持。 对于原告要求发包方都安城投公司在欠付工程价款范围内对其承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程经转包后再分包给原告**情，**情属于上述规定的实际施工人，其有权请求发包人都安城投公司在欠付**公司工程款范围内承担本案责任。经查明，被告都安城投公司尚欠**公司工程款6243965.75元。因此，都安城投公司应在其欠付**公司工程款6243965.75元的范围内承担本案支付责任。但原告要求都安城投公司支付利息，于法无据，该院不予支持。 综述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，判决：一、被告***、***，第三人***于判决生效之日起十五日内支付原告**情工程款469258元及利息（利息计算：以469258元为基数，从2022年1月5日起至实际清偿之日止，按一年期贷款市场报价利率计付）；二、被告都安瑶族自治县城市投资发展有限责任公司在其欠付广西**建筑工程有限公司工程款6243965.75元范围内承担支付原告**情工程款469258元的责任；三、驳回原告**情的其他诉讼请求。案件受理费8788元，由被告***、***，第三人***、被告都安瑶族自治县城市投资发展有限责任公司共同负担。 二审中，***提交的证据为：1.《**、九渡易安项目农民工工资、包工包料班组及材料商未支付金额汇总表》，用以证明结算农民工工资由**公司进行，**公司是涉案项目的实际管理人，涉案项目并未转包；2.《中国建设银行个人活期账户全部交易明细》、转账记录，用以证明支付农民工工资均由**公司支付，**公司涉案项目的实际管理人，涉案项目并未转包；3.询问笔录一份，用以证明***已实际退出涉案项目的管理。其他当事人均未提交证据。经本院组织质证，都安城投公司认为，**公司和***的关系及其之间的转账等我方均没有参与，证据效力由法院予以认定，对于询问笔录的合法性由法庭予以认定，但该询问笔录有个关键点即***自认向城投公司的借款是用于案涉工程，所以城投公司主张用借款抵扣工程款的是得到当事人认可的。**公司对上述证据的真实性有异议，认为不能达到其证明目的，其中证据1是汇总表，不是反映**公司与农民工结算的结果，在一审中**情提供的证据证实其是与***结算而非**公司，所以该证据没有证明结算的人是谁，达不到其证明目的，**是项目的总承包人，**公司与***和***签订了转包合同，**公司在工程中仅仅是收取管理费，剩下的工程施工、管理、投资都是由***和***承担，最后**情也是与***、***结算，没有任何证据证明**公司是管理人；证据2中的***和***不是本案当事人，与本案无关，银行交易的往来对权利义务关系没有证明力；证据3不能证明***退伙，合伙承担的是无限责任，退伙后应承担在合伙期间发生的对外债务。本院认为，上述证据1、2不能达到其证明目的，故均不予采信；证据3材料内容不清晰，故本院亦不予采信。 经二审审理查明，一审查明的事实，除“***、***及***签订《工程股份合作合同》”不属实，应是***与***签订《工程股份合作合同》，其他事实属实，本院予以确认。 另查明，2016年10月8日***（甲方）及***、***（乙方）签订《合作协议书》，约定：“二、经甲方（***）投标中标洽谈促成广西**建筑工程有限公司承接都安县城投开发有限公司建设项目并签订了建设工程施工合同。三、双方合作责任：1.甲方负责办理广西**建筑工程有限公司与业主签订建设工程施工合同及前期费用，协助乙方施工管理，所有债权债务与甲方无关。2.为了明确双方利益，甲方同意由乙方全权独立经营，乙方同意支付给甲方中标价的11%收取回报。增加工程部分，甲方按增加工程款的10%收取回报......3.乙方负责该项目后期投入的人力物力及资金，承担自负盈亏。”2016年10月26日**公司与***、***签订《建筑工程项目部承包责任书》。 再查明，一审庭审辩论阶段，**情认为“***应当承担连带支付责任......**公司是违法转包给***，***又非法转包给***、***，三人之间形成了合作关系，因此***应当承担支付责任。”之后各方当事人就此进行辩论。 根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.***是否应承担本案相应付款责任？2.都安城投公司是否应承担本案相应付款责任？ 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。 一、关于***是否应承担本案相应付款责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”可见，法律对于合伙关系的认定已有较为明确的规定。从***提交的2016年10月8日《合作协议书》内容来看，由***与***共同投资，自负盈亏，***只收取固定比例报酬，不承担风险，该约定并不具备合伙关系特征。本案也无其他证据证实***与***、***形成合伙关系，故一审认为***与***、***为合伙关系，证据不足。***以个人名义与**情签订《建设工程劳务分包合同》，没有证据表明其在签订合同时已经告知**情其与***是合伙关系，故从合同签订时双方的真实意思表示以及根据合同相对性原则，应由***向**情承担支付工程款的责任，***不应承担本案的相应付款责任。另外，一审认为***作为合伙人应承担连带付款责任，其并未上诉，视为服判，本院对此予以维持。至于***在《建筑工程项目部承包责任书》等材料上签字，会导致何种法律后果，是其与**公司、城投公司之间的另外法律关系，不影响对本案付款责任主体的认定。 二、关于都安城投公司是否应承担本案相应付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条关于实际施工人可以向发包人主***的规定，该条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，本案中***将工程分包给**情，已经属于多层违法分包，**情亦不能依据此条规定主***。因此，一审判决都安城投公司在欠付**公司工程款范围内承担本案的支付责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。另外，都安城投公司请求改判**公司对本案债务承担连带清偿责任，因**公司并未与**情形成合同关系，故上述请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人都安城投公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决适用部分法律不当，判决不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更都安瑶族自治县人民法院（2022）桂1228民初8号民事判决第一项为：被上诉人***、***于本判决生效之日起十五日内支付给被上诉人**情工程款469258元及利息（利息计算：以469258元为基数，从2022年1月5日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计付）； 二、撤销都安瑶族自治县人民法院（2022）桂1228民初8号民事判决第二项、第三项； 三、驳回被上诉人**情的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应在本判决指定的履行期限内履行完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费8788元（被上诉人**情已预交），由被上诉人**情负担528元，由被上诉人***、***共同负担8260元。二审案件受理费，上诉人***已预交8339元，由被上诉人***、***共同负担4279元，由本院退回4060元给上诉人***；上诉人都安瑶族自治县城市投资发展有限责任公司已预交8788元，由被上诉人**情负担4509元，由本院退回4279元给上诉人都安瑶族自治县城市投资发展有限责任公司。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月二十八日 法官助理　覃　婕 书 记 员　**珊 附：本案判决所适用的法律依据 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第1条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 第2条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 第3条民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条规定合伙人应当对出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》 第五十条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；