营口四海开发有限公司、营口海天岩土工程实业有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽08民申106号

再审申请人（一审被告）：营口四海开发有限公司，住所地辽宁省营口市西市区渤海大街西105号。

法定代表人：刘放，公司总经理。

委托诉讼代理人：刘荟杰，北京盈科（营口）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯慧，北京盈科（营口）律师事务所律师。

被申请人（一审原告）：营口海天岩土工程实业有限公司，住所地中国辽宁自由贸易试验区营口片区民兴河二街23号。

法定代表人：田玉砚，公司总经理。

委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。

再审申请人营口四海开发有限公司（以下简称四海公司）因与被申请人营口海天岩土工程实业有限公司（以下简称海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初2045号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

四海公司申请再审称：1、请求撤销营口市西市区人民法院（2021)辽0803民初2045号民事判决书，发回重审或依法改判，改判驳回被申请人一审全部诉讼请求。2、一审诉讼费等全部费用由被申请人承担。事实与理由：一、申请人系国有企业，被申请人所述工程时间段相关人员已不在职，申请人处未有任何有关被申请人所述工程的材料，被申请人主张工程款，根据谁主张谁举证的原则，被申请人应充分举证证明存在案涉工程、工程系被申请人施工，应由申请人支付工程款等，但被申请人未提供充分证据。而一审法院却在判决中称申请人未提供证据材料，应承担举证不能的法律后果，严重违法。二、鉴定程序违法、鉴定意见明显依据不足，一审法院根据鉴定报告作出判决没有事实和法律依据。(一）鉴定程序违法1、鉴定报告致委托函中明确委托针对海防堤水工砖砼填筑工程、西炮台公园小广场工程、增殖站排水工程、2008年、2009年、2010年零星工程进行鉴定，但鉴定结论是针对6个工程及3个零星工程进行鉴定，且鉴定评估依据也是6个工程3个零星工程，超出委托范围。2、现场实勘记录未有申请人方到场，未见双方当事人签字。3、鉴定报告列明的所依据的证据连举证质证都未予进行，庭审笔录予以记载。(二）鉴定意见明显依据不足。鉴定机构在鉴定报告中明确是依据被申请人方提供的单方材料进行鉴定，并非实际测量结果。且对于被申请人单方提供的材料申请人不予认可，有的甚至未经庭审举证质证。1、致委托方函中写明是由中院委托、依据中院提供的书面材料，但后面的鉴定书又显示由西市法院委托、依据由被申请人提供的材料。对该材料庭审中申请人不予认可、存在异议，不能依据单方提供的材料进行鉴定，况且在被申请人提供的材料中还写明工程量按实际发生量计算。2、在鉴定评估说明与声明中明确“本次工程造价核定主要依据委托书、施工图纸、工程量确认及工程竣工验收单等材料得出对于我们作为鉴定评估依据的鉴定，申请人提供的相关材料的真实性由法院质证认定。如经法院质证，鉴定评估依据的资料及对以上资料的理解与质证结论不符，鉴定机构会依据法院质证意见重新修订鉴定评估报告结论”，而材料已经庭审质证，申请人不予认可，而又依据材料进行鉴定，该鉴定没有任何意义。3、鉴定报告分成达成共识部分以及有异议部分，而申请人与被申请人并没有达成任何共识，不存在有共识部分。鉴定报告都是依据单方提供的材料进行鉴定，而不是实际测量。在评估结果报告第8页，鉴定机构称由双方同意海防堤水工砖砼填筑工程，西炮台公园小广场工程按图纸及现场实测情况确定工程量及工程造价，但申请人根本未同意按图纸确定工程量及造价，称申请人同意应提供相应证据。在同页关于工程量的确定称有异议部分关于土票、碎钻头、黄土、山皮石一车容积量按2009/2010自贸区零星工程设备使用说明中计算，而该说明是由被申请人单方出具，并且未经庭审举证质证。总之，鉴定程序违法，鉴定结论没有任何依据，不符合实际情况。申请人申请重新鉴定。三、本案已过诉讼时效。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误、违反法定程序，符合申请再审的情形，请求贵院发回重审或依法改判。

本院经审查认为，根据一审审理查明的事实及证据，结合再审申请人主张的全部再审事由，本案审查的焦点问题应为再审申请人提出的如下再审事由能否成立：1、四海公司是否系案涉工程的的发包方，与海天公司之间是否存在建设工程施工合同关系的问题；2、《工程造价鉴定评估报告书》能否作为认定案涉工程造价的依据。

关于四海公司是否系案涉工程的发包方，与海天公司之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。原审中，对海天公司主张四海公司作为案涉工程的发包方，四海公司庭审中并未作出明确否认，仅以在公司未查询到有关工程的任何资料为由予以抗辩。海天公司提供的工程量确认及工程验收单标注的建设单位为四海公司，有白尚安、王延水、原木均等人签名，并注明情况属实，工程量按实际发生量计算。经原审法院笔录核实，白尚安原系营口市高新区副主任，于2008年4月退二线，四海公司是面向开发建设，由营口商业银行、国资委、高新区三家成立。出示鉴定报告材料中有白尚安签字部分，其认可本人签字，并称具体工程量以现场人员测量结果为准，而且还有工程实物存在。经工商登记查询白尚安原系四海公司负责人。王延水、原木均原系四海公司工作人员。经人民法院向王延水询问，王延水认可鉴定报告中其本人签字部分但具体工程量以现场人员测量结果为准；认可92车砖头票、四道沟世纪路维护材料上签字系其本人签字。四海公司对白尚安、王延水、原木均等人签名的真实性、四海公司的组成及白尚安、王延水、原木均任职情况等事实，庭审中亦未作出明确否认，也未提出答辩意见。由此可见，在海天公司对其主张已经完成举证责任，四海公司未明确否认的情况下，原审判决认定案涉工程客观存在，四海公司系案涉工程发包方，就案涉工程与海天公司之间合同关系成立并无不当。

关于《工程造价鉴定评估报告书》能否作为认定案涉工程造价依据的问题。首先，根据《工程造价鉴定评估报告书》第五项鉴定过程及现场基本情况载明，鉴定机构在鉴定过程中，分别于2021年11月3日及11月22日两次联系原告、被告双方人员到现场勘查及实测。并于第二次在四海公司所在处开碰头会，由原、被告双方同意海防堤水工砖砼填筑工程、西炮台公园小广场工程按图纸及现场实测情况确定工程量及工程造价。其余工程按所提供资料完备情况划分为达成共识部分工程造价和有异议部分工程造价。由此可见，双方对于鉴定依据及达成共识与有异议部分的区分在鉴定前已经达成合意，通过协商已无争议。其次，对于有异议部分鉴定依据是否充分，因四海公司系案涉工程的发包方，其本身又属于国有企业，对于其发包工程应当留存相应的档案资料，并在庭审及鉴定中予以提供。因四海公司未提供对于有异议部分工程鉴定所需要材料，应当由其承担举证不能的法律后果。原审根据有白尚安、王延水、原木均等人签名确认的工程量，部分采信鉴定意见认定工程造价并无不当。综上，再审申请人四海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回再审申请人营口四海开发有限公司的再审申请。

审判长　　孙石平

审判员　　付　尧

审判员　　张　悦

二〇二二年八月二十三日

书记员　　王宇廷