**、***财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔05民终8609号

上诉人（原审原告）：**，男，1969年6月3日生，汉族，住织金县。

上诉人（原审原告）：***，女，1973年3月13日生，汉族，住织金县。

上述二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：肖国举，贵州黔坤律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：织金县黔鑫洗涤店，住所地：织金县，统一社会信用代码：9252052MA6GP3RE3U，个体工商户。

上诉人（原审被告）：沈杰（织金县黔鑫洗涤店经营者），男，1978年8月20日生，汉族，住毕节市。

上诉人（原审被告）：罗庆秀（系被告沈杰之妻），女，1989年4月20日生，汉族，住织金县。

上述三上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：李军，贵州本芳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：织金天美康愈精神病医院，住所地：织金县双堰街道办事处黑石村黑石组，统一社会信用代码91520524L68376285D。

负责人：陈俊，该院院长。

委托诉讼代理人（特别授权）：吴海，贵州本芳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔兴禹，贵州本芳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陈俊，女，1973年8月24日生，汉族，住毕节市桂市。

原审被告：贵州广运隆建筑工程有限公司，住所地：贵阳市云岩区宝山北路180号贵州师范大学国家大学科技园文科楼综合1楼1号，统一社会信用代码91520103680191372G。

法定代表人：肖敏，该公司执行董事。

上诉人**、***与上诉人织金县黔鑫洗涤店（以下至判决主文之前简称黔鑫洗涤店）、沈杰、罗庆秀、织金天美康愈精神病医院（以下至判决主文前简称天美医院）、陈俊、原审被告贵州广运隆建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称广运隆公司）财产损害赔偿纠纷一案，**、***，黔鑫洗涤店及天美医院均不服贵州省织金县人民法院(2019)黔0524民初2057号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**、***上诉请求：1、改判天美医院、黔鑫洗涤店承担本案主要责任，上诉人承担次要责任，并按最终认定责任赔偿上诉人损失及承担诉讼费用；2、改判天美医院、黔鑫洗涤店向上诉人另承担5,000元保全费；3、本案费诉讼费由天美医院、黔鑫洗涤店承担。主要事实及理由：一、上诉人应承担次要责任，黔鑫洗涤店、天美医院应承担主要责任。上诉人房屋自2010年修建基础并建成后已八年，在没有黔鑫洗涤店、天美医院排水管漏水前一直安然无恙，故即使持力层均匀性较差，也达不到房屋开裂的程度，绝不是上诉人房屋开裂的主要原因；黔金洗涤店、天美医院排水管中断前，所排水量非常大，源源不断流入上诉人地基，故其应承担主要责任。上诉人相邻的还有很多房屋，没有任何房屋因“地下水位改变”而致房屋开裂，充分说明仅凭地下水的影响，无黔鑫洗涤店、天美医院的排水行为，不会导致房屋开裂。二、一审上诉人申请保全，向法院缴纳5,000元保全费，一审未予支持，该费用属于诉讼费用，请求改判由黔鑫洗涤店、天美医院承担。

上诉人黔鑫洗涤店上诉请求：撤销原判，改判驳回**、***的一审诉讼请求。主要事实及理由：一、案涉房屋属违法建筑，被上诉人始终未能提交案涉房屋的规划许可、建设施工许可、土地使用证等合法手续，被上诉人提交的证据始终不能证实其对案涉房屋享有合法产权，且其未提交任何证据证明案涉房屋具备合法性，被上诉人不能作为权利人就案涉房屋主张权利，其主体不适格，一审判决错误认定被上诉人对案涉房屋享有权属，变相将违法建筑合法化，属认定事实错误，应当予以撤销。二、上诉人所使用的排水管道系沈杰租赁用于经营洗涤店的房屋所有权人罗进廷所安装，该排水管道安装的时间远远早于案涉房屋修建时间，且该排水管道始终安装于原始形成的排水沟渠内，上诉人合法、合理使用该排水管道进行排水并无过错，不应承担侵权责任，被上诉人未办理任何建设手续，擅自将案涉房屋修建于公共排水沟渠之上，依法应自行承担全部风险，在上诉人无任何过错的前提下，一审判决上诉人承担侵权责任，适用法律错误。

上诉人天美医院上诉请求：撤销原判，改判驳回**、***的一审诉讼请求。主要事实及理由：一、案涉房屋属违法建筑，被上诉人始终未能提交案涉房屋的规划许可、建设施工许可、土地使用证等合法手续，被上诉人提交的证据始终不能证实其对案涉房屋享有合法产权，且其未提交任何证据证明案涉房屋具备合法性，被上诉人不能作为权利人就案涉房屋主张权利，其主体不适格，一审判决错误认定被上诉人对案涉房屋享有权属，变相将违法建筑合法化，属认定事实错误，应当予以撤销。二、上诉人所使用的排水管道系沈杰租赁用于经营洗涤店的房屋所有权人罗进廷所安装，该排水管道安装的时间远远早于案涉房屋修建时间，且该排水管道始终安装于原始形成的排水沟渠内，上诉人合法、合理使用该排水管道进行排水并无过错，不应承担侵权责任，被上诉人未办理任何建设手续，擅自将案涉房屋修建于公共排水沟渠之上，依法应自行承担全部风险，在上诉人无任何过错的前提下，一审判决上诉人承担侵权责任，适用法律错误。

原审原告**、***向一审法院起诉请求：1、判令被告黔鑫洗涤店、天美医院共同赔偿原告损失1,500,000元；2、被告沈杰、罗庆秀为黔鑫洗涤店的债务承担连带赔偿责任；3、陈俊为天美医院的债务承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告负担。

一审法院认定事实：原告**、***系夫妻关系，于2010年在织金县双堰街道办事处黑石村黑石组修建房屋地基，地基周围存在多条排水沟渠，其中一条沟渠紧靠房屋地基穿过。该房屋地基及土地被织金县原城关镇人民政府征收，转化为非集体土地的性质，交由贵州织金苗彝文化传媒有限公司修建职工宿舍。贵州织金苗彝文化传媒有限公司于2012年8月20日与原告**签订《房屋建筑施工承包合同》,将职工宿舍发包给原告**承建。后因贵州织金苗彝文化传媒有限公司资金周转困难，未能支付原告**工程款，双方达成一致意见，将该职工宿舍抵偿原告**的工程款，并于2014年7月24日书写了《贵州织金手工艺加工厂宿舍工程补充说明》。被告沈杰、罗庆秀系夫妻关系，于2012年4月20日租用案外人罗朝廷的房屋，以沈杰登记为经营人，设立个体工商户织金县黔鑫洗涤店。房屋出租人罗朝廷安装排水管排往常用排水沟渠，该排水管经过原告房屋左面地基处，被告黔鑫洗涤店在经营过程中利用该排水管进行排水。被告天美医院由被告陈俊投资设立的个人独资企业，于2014年5月8日登记成立，同年5月1日开业时将排水管接入黔鑫洗涤店的排水管进行排水。2019年，二原告将部分房屋租给天美医院，天美医院对承租的部分房屋进行装修，并在第4、5层堆放装修用的砂石，2019年3月28日原告发现房屋开裂，天美医院停止对房屋进行装修。二原告在房屋底层堆放了砖块等物品。为查明房屋开裂原因，二原告在诉讼过程中申请鉴定。贵州省建筑科学研究检测中心[2019]司鉴自第15号司法鉴定意见书分析：“①房屋持力层均匀性差，且局部压缩性大。深井开挖表明所检房屋基础持力层均匀性差，且局部压缩性大，在上下结构荷载作用下，房屋出现沉降变形不协调而发生不均沉降现象。②地表水对地基持力层的不利影响。排水沟渠中有积水时，向基础及堡坎地基中渗漏，因长期对地基的渗漏。潜蚀、冲刷作用，导致该部位基础局部出现悬空现象。同时沟渠底部属于黔鑫洗涤店于天美医院共用的排水管道发生渗漏，大量污水流入地基，加剧了房屋地基基础的不均匀沉降。③地下水位的改变。所检房屋修建场地为斜坡地带，背面有大片积水的农田，田间有水渠、河流经过。截断排水沟渠并修缮漏水管道改道排水后，下雨时房屋基础旁仍会有水不断渗入，流入临近农田。上述现象及房屋周边环境表明，所检房屋基底地下水丰富、水系复杂，地下水易受季节或人为抽取的影响而引起水位变化，进而引起地基承载力及变形模量的变化，会加剧所检房屋地基基础产生不均匀沉降现象。④房屋集中堆载的不利影响。四、五层局部房间进行了装修、改造，房间内存在装修材料集中堆放的现象。同时，在一层亦有集中堆载的情况。集中堆载导致房屋局部荷载增大，且堆放的位置房屋地基基础不均匀沉降最为严重。集中堆载加速了房屋不均匀沉降的出现。房屋装修改造部位侧向变形较大，与房屋沉降开裂方向相吻合。上述四个原因的共同作用，导致了房屋地基基础发生不均沉降，造成房屋倾斜，部分房屋构件发生应力重分布。随着沉降变形的发展，当应力超过构件材料极限强度时，就会导致墙体、柱、梁、板开裂。当不均匀沉降变形过大时，就导致了结构构件出现严重损伤，影响结构承载安全。”意见书根据检测结果，得出如下结论：“按照《民用建筑可靠性鉴定标准（GB50292-2015）的有关规定，所检织金县**、***房屋安全性评定为Dsu级{即安全性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对Asu级的规定，显著影响整体承载}》。原因分析中①②③条是发生沉降开裂的主要原因，第④条是发生沉降开裂的次要因素。建议对所检房屋进行拆除处理。”二原告为此支付鉴定费100,000元。北京市安诚建工程造价咨询有限公司京安鉴字[2020]第009号工程造价鉴定意见书作出鉴定结果：“经过测算、取整确定织金县双堰街道办事处黑石村黑石组**、***房屋重置工程的工程造价在鉴定基准日的造价评估价格为￥1,537,906元（人民币壹佰伍拾万柒仟玖佰零陆元整）。”原告为此支付评估费40,000元。诉讼中，被告沈杰、罗庆秀认为广运公司承建全国中小型河流治理织金县鱼颈河黑石至花红段河流治理工程，并在黑石村当地修建湿地公园，施工过程中炸毁穿过黑石村河流用于灌溉的堰坝，原告房屋开裂原因与广运公司的施工行为存在因果关系。但经原告认可，广运公司在施工过程中并未进行爆破作业。

一审法院认为，根据贵州省建筑科学研究检测中心[2019]司鉴自第15号司法鉴定意见书对二原告房屋开裂原因作出分析：“①房屋持力层均匀性差，且局部压缩性大；②地表水对地基持力层的不利影响；③地下水位的改变；④房屋集中堆载的不利影响。①②③条是发生沉降开裂的主要原因，第④条是发生沉降开裂的次要因素。”第①③条原因是二原告修建房屋自身选址导致的，第②条原因除房屋周边存在排水沟渠，被告黔鑫洗涤店及天美医院在共同排水过程中，排水管渗漏导致，与二被告的排水行为存在关联性。第④条原因系被告天美医院装修房屋时堆放砂石及原告堆放砖块等物品造成。从四条房屋开裂的原因分析来看，原告房屋所处的位置地表水丰富，基础持力层均匀性差系原告修建房屋选址不当，自身存在重大过错，应当承担主要责任。被告天美医院存在堆放砂石与被告黔鑫洗涤店共同排水过程中排水管漏水渗入地基加剧了二原告的房屋不均匀沉降是房屋开裂的次要原因，应当承担次要责任，因被告天美医院装修房屋堆放砂石的行为对房屋的开裂产生不利影响，天美医院的过错程度大于黔鑫洗涤店，无证据证实被告广运隆公司行为与原告房屋受损存在必然的因果关系，其不应当承担赔偿责任。结合本案，原告自行承担75%，被告天美医院承担15％，被告黔鑫洗涤店赔偿10％较为适宜。黔鑫洗涤店系个体工商户，由被告沈杰、罗庆秀夫妻共同经营，应由被告沈杰、罗庆秀承担连带责任。被告天美医院由被告陈俊投资设立的个人独资企业，由被告陈俊与天美医院承担连带责任。关于鉴定费的承担方式，二原告申请对案涉房屋受损原因及损坏程度，应采取的修复措施；修复的工程造价、工期进行鉴定；房屋如需拆除，则对工期及工程造价进行鉴定。司法鉴定意见书已明确房屋开裂的原因之一是被告黔鑫洗涤店及天美医院共同排水过程中排水管渗漏，被告天美医院堆放装修砂石对房屋产生不利影响。司法意见书肯定了被告黔鑫洗涤店与天美医院的共同排水行为以及天美医院堆放砂石的行为与二原告房屋开裂存在因果关系。二原告房屋开裂原因及房屋是否修复或者拆除重置属于本次鉴定范围，产生的鉴定费应由侵权人黔鑫洗涤店与天美医院承担。保全担保费系原告申请财产保全须提供担保，原告以购买保险的方式提供担保，该费用属于合理费用，一审法院予以支持。保全费系当事人向法院申请财产保全时预交的申请费，属于诉讼费的范围，按照《诉讼费缴纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的方式承担。对于被告黔鑫洗涤店、沈杰、罗庆秀要求被告广运隆公司承担赔偿责任的答辩主张，庭审中其未提供充分的证据证明原告的房屋受损与被告广运隆公司的施工行为存在因果关系，依法应当承担举证不能的后果，对答辩主张，一审法院不予支持。

综上，二原告因房屋开裂需要重置经评估为1,537,906元，由二原告自行承担75％，即1,537,906×75％=1,153,429.5元；被告天美医院、陈俊连带赔偿15％，即1,537,906×15％=230,685.9元；被告沈杰、罗庆秀连带赔偿10％，即1,537,906×10％=153,790.6元。鉴定房屋开裂原因支付鉴定费100,000元，评估房屋重置支付评估费40,000元，支付保全财产担保费3000元，共计143,000元，比照诉讼费承担方式，由被告沈杰、罗庆秀负担143,000×10％=14,300元，天美医院、陈俊负担85,800元×15％=21,450元。对于原告主张的房屋租赁费，属于间接损失，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第二十六条之规定，判决：一、由被告织金县天美康愈精神病医院、陈俊于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告**、***因房屋须重置的损失230,685.9元；二、被告织金县黔鑫洗涤店沈杰、罗庆秀于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告**、***因房屋须重置的损失153,790.6元;17三、驳回原告**、***的其他诉讼请求。案件受理费18,300元，减半收取9,150元，由原告**、***负担6,862.5元，被告织金县黔鑫洗涤店、沈杰、罗庆秀负担915元，被告织金县天美康愈精神病医院、陈俊负担1,372.5元。鉴定费100,000元，评估房屋重置支付评估费40,000元，保全财产担保费3,000元，共计143,000元，由原告**、***负担107,250元，由被告沈杰、罗庆秀负担14,300元，天美医院、陈俊负担21,450元。

二审中，上诉人天美医院向本院提交申请书，请求委托鉴定部门对黔鑫洗涤店和天美医院共用排水管道渗漏原因进行鉴定。

本院经审查认为，一审法院委托的鉴定机构所作鉴定意见书对告**、***的房屋开裂原因已经作出鉴定，上诉人天美医院与黔鑫洗涤店共用的排水管道发生渗漏，大量污水流入地基，加剧了房屋地基基础的不均匀沉降。鉴定意见作出后，上诉人天美医院及黔鑫洗涤店并未对排水管道的渗漏原因提出异议也未向一审法院申请鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，对上诉人天美医院的鉴定申请本院依法不予准许。

二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。

二审中，上诉人**、***向本院申请撤回上诉。

本案二审争议焦点：一审判决天美医院及黔鑫洗涤店分别承担**、***房屋重置损失15%及10%的赔偿责任是否妥当。

本院认为，根据贵州省建筑科学研究检测中心的鉴定意见分析：“①房屋持力层均匀性差，且局部压缩性大；②地表水对地基持力层的不利影响；③地下水位的改变；④房屋集中堆载的不利影响。①②③条是发生沉降开裂的主要原因，第④条是发生沉降开裂的次要因素”，虽然**、***自身选址不当是造成其房屋发生沉降开裂的主要原因，但天美医院及黔鑫洗涤店在共同排水过程中排水管渗漏、天美医院装修过程中堆放砂石进一步促进了案涉房屋的沉降开裂，经一审委托评估，房屋开裂需要重置费用1,537,906元。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百八十四条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。”的规定，一审结合各方当事人的过错程度判决天美医院及黔鑫洗涤店分别承担15%及10%的赔偿责任有事实及法律依据。天美医院及黔鑫洗涤店上诉认为其使用的排水管道始终安装于原始形成的排水沟渠内，二上诉人合法合理使用该排水管道进行排水并无过错，且**、***的房屋属于违法建筑，二上诉人不应承担任何赔偿责任。本院认为，天美医院及黔鑫洗涤店利用排水管道排水确实属于合法合理使用，但二上诉人在使用排水管道排水的过程中该排水管道漏水原因与其他原因共同作用造成**、***房屋沉降开裂，二上诉人未及时检修漏水管道存在过错，应当承担相应的赔偿责任。至于**、***的房屋是否属于违章建筑应由政府相关行政主管部门认定，不属于人民法院的审查范围。天美医院及黔鑫洗涤店的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

上诉人**、***在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。

综上，上诉人天美医院及黔鑫洗涤店的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,760元由上诉人织金天美康愈精神病医院、陈俊负担，多预交的费用13,540元由织金天美康愈精神病医院、陈俊自行退回；二审案件受理费3,375元由上诉人织金县黔鑫洗涤店、沈杰、罗庆秀负担，多预交的费用14,925元由织金县黔鑫洗涤店、沈杰、罗庆秀自行退回；二审案件受理费18,300元减半收取9,150元，由上诉人**、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　莉

审判员　曹建军

审判员　吴　丹

二〇二一年一月二十九日

书记员　向　旭