黄志来与汕头市达兴钢结构有限公司劳动争议二审判决书

河北省秦皇岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）秦民终字第493号

上诉人（原审被告）：黄志来，男，汉族，1978年7月1日出生，现住辽宁省绥中县。

委托代理人：黄志兴（系上诉人之弟），男，汉族，1979年9月26日出生，住址同上。

被上诉人（原审原告）：汕头市达兴钢结构有限公司，住所地：广东省汕头市濠江区。

法定代表：郑汉石，该公司董事长。

委托代理人：杨景明，河北君德风律师事务所律师。

原审第三人：罗通全，男，汉族，1973年2月17日出生，住福建省云霄县。

上诉人黄志来因劳动争议纠纷一案，不服秦皇岛市山海关区人民法院（2012）山民初字第774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：自2003年起汕头市达兴钢结构有限公司在中铁山桥集团有限公司场区内加工钢结构产品，双方签订了《加工定做合同》，第三人罗通全招人在该厂区为原告提供劳务。2011年8月23日，被告黄志来经人介绍到原告租用的中铁山桥集团有限公司钢结构一车间从事辅助工作，日工资80元，2011年9月16日18时20分被告发生交通事故，致身体受伤。伤后第三人罗通全支付了被告黄志来工资。2012年2月22日，被告黄志来以其与中铁山桥集团有限公司存在劳动关系为由申请劳动仲裁，2012年4月18日秦皇岛市劳动争议调解仲裁委员会秦劳仲案字（2012）第074号仲裁裁决书以申请人起诉主体错误为由驳回申请人的仲裁裁决，2012年6月11日原告黄志来以其与汕头市达兴钢结构有限公司存在劳动关系为由申请劳动仲裁，2012年8月24日秦皇岛市劳动争议调解仲裁委员会秦劳仲案字（2012）第320号仲裁裁决书认定：申请人与被申请人之间存在事实劳动关系。2012年9月13日，原告汕头市达兴钢结构有限公司提起诉讼，请求法院确认原、被告之间不存在劳动关系。

原审法院认为：第三人罗通全和原告均承认双方之间存在劳务分包关系，第三人罗通全不具备用工主体资格，原告与第三人之间是违法发包。被告黄志来与原告之间没有身份上的从属和依附关系，不受原告公司各项劳动规章制度的制约，也不享有原告公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。原告没有和被告就被告的工作达成书面或口头协议，也没有直接招用和支付被告工资。原告公司的违法发包并不必然导致其与原告之间形成事实上的劳动关系。原告公司的经营范围为桥用钢结构、建筑金属制品、钢管桩及吸水管道的制造、加工、安装服务；劳务派遣（不合涉外业务），不属于建筑施工、矿山企业。对被告的关于原告汕头达兴钢结构有限公司和第三人之间存在劳动关系，第三人是原告职工的主张因缺乏事实依据，不予支持。第三人罗通全违法承包原告公司的业务，其与被告黄志来之间存在雇佣关系。原审法院判决：原告汕头达兴钢结构有限公司和被告黄志来之间不存在劳动关系。

判后，黄志来不服，向本院提起上诉。上诉请求：依法确认上诉人和被上诉人之间存在劳动关系。事实与理由：上诉人于2011年8月23日至9月16日期间在汕头市达兴钢结构有限公司上班，工作场所位于山海关中铁山桥集团钢结构一车间的新厂房，归汕头队担任铆工，队长罗通全。但双方未签订劳动合同，单位也未给其缴纳工伤保险。在上诉人申请工伤过程中与被上诉人发生劳动争议。经秦皇岛市劳动人事争议仲裁委员会仲裁秦劳仲案字（2012）第320号裁决上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。此裁决是在事实清楚，证据充分的情况下做出，而原审法院却不顾事实真相，没有充分证据就判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人认为此判决存在以下问题：第一：“罗通全和被上诉人之间存在劳务分包关系”，实际上双方自仲裁以来一直未提供任何证据证明。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应当承担不利后果。所以应当依法认定罗通全与被上诉人之间不存在劳务分包关系。罗通全是被上诉人在山桥集团加工场地负责生产管理和给工人发工资的负责人。第二：“罗通全与上诉人之间存在雇佣关系”，实际上上诉人经王立君介绍经罗通全同意到被上诉人的工作场地工作应视为被上诉人招用，所以雇佣关系无从谈起。第三、“上诉人与被上诉人之间没有劳动关系的特征”，虽然双方未签订书面劳动合同，但罗通全是代表被上诉人招用和管理上诉人的负责人，因此，上诉人和被上诉人之间已经形成了劳动关系。

被上诉人汕头达兴钢结构有限公司书面答辩称：上诉人在一审时所提交的证据均不能证明被上诉人与上诉人形成了劳动关系，被上诉人与原审第三人罗通全的承包关系在一审庭审中已经得到罗通全的确认，上诉人是罗通全雇佣从事辅助工作并支付工资的，被上诉人与上诉人并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人罗通全答辩称：被上诉人说的都是事实，我跟汕头市达兴钢结构有限公司签订了承包合同，黄志来是我临时雇佣的工人。

二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。

二审审理时被上诉人提交汕头市达兴钢结构有限公司与罗通全《承包协议》一份，证明被上诉人与原审第三人罗通全之间存在承包关系，由罗通全自行招录雇员完成承包工作，工资支付也是由罗通全负责，被上诉人只负责支付罗通全工程款。

上诉人黄志来的质证意见：对该证据不认可，被上诉人在仲裁和一审开庭时都没有出示，二审开庭被上诉人才拿出来该证据，我认为没有信服力是伪造的，该证据不是新证据，不能作为定案依据。

本院认为：被上诉人汕头市达兴钢结构有限公司将其承包的中铁山桥集团有限公司的钢机构工程转包给原审第三人罗通全，双方承包关系由汕头市达兴钢结构有限公司与罗通全的《承包协议》及罗通全庭审中的陈述内容证明，故对上诉人黄志来提出罗通全是被上诉人汕头市达兴钢结构有限公司的员工，被上诉人汕头市达兴钢结构有限公司与罗通全不存在承包关系的主张，因证据不足，本院不予支持。上诉人黄志来经王立君介绍到罗通全承包的工地干活，受罗通全管理并支付劳动报酬，上诉人黄志来提出与被上诉人汕头市达兴钢结构有限公司存在劳动关系的主张，因证据不足，本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人黄志来负担。

本判决为终审判决。

审判长　　汪向荣

审判员　　郭玉田

审判员　　韩　颖

二〇一三年五月二十一日

书记员　　高　鹏