某某与某某、某某远建筑安装工程有限公司合伙协议纠纷二审判决书

辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽05民终219号 上诉人（原审原告）：于作国，男，满族，1967年12月5日出生，住址辽宁省**满族自治县。 委托诉讼代理人：常平平，辽宁湘辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，满族，1976年9月19日出生，住址辽宁省**满族自治县。 委托诉讼代理人：***，本溪市明胜法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：***远建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省**满自治自县八里甸子镇八里甸子村3组。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。 于作国因与***、***远建筑安装工程有限公司（以下简称铭远公司）合伙协议纠纷一案，不服辽宁省本溪市**满族自治县人民法院（2020）辽0522民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2021）辽05民终158号民事裁定，裁定撤销上述判决，发回重审。辽宁省本溪市**满族自治县人民法院作出（2021）辽0522民初2007号民事判决，于作国不服该判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于作国上诉请求：一、撤销**满族自治县人民法院(2021)辽0522民初2007号民事判决，依法改判铭远公司将已收取的工程款扣除管理费69507.57元（工程总造价的2%）扣除尚欠债397609.4元后，返还于作国1261163.43元、***560139.6元。二、判令***、铭远公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，论理错误，适用法律不当，判决结果显失公正，依法应予撤销；于作国的原审诉讼请求具有事实及法律依据，依法应当得到支持。一、原审判决认定“于作国要求分得的工程款系**公司应付给铭远公司的工程款”属认定事实错误。（2019）辽0522民初113号民事判决（以下简称113案判决）是基于合同相对性原则，依据辽宁**光伏科技有限公司（以下简称**公司）与铭远公司签订的《工程承包协议》判令**公司支***公司工程价款，但113号案判决并未剥夺实际施工人于作国取得工程款的权利。该判决第4页的论理部分论述，“本案涉及到于作国的民事权益可另行主张权利。”即113案判决也考虑到于作国的实际权利赋予了其另行诉讼的权利。现一审判决以113案判决为依据，却相反剥夺于作国的另诉权利，不予维护其合法权益是错误的，依法应予纠正。二、原审判决认定“原告于作国现无证据证明该款为原、被告二人的出资或该款系原、被告二人因合伙事务依法取得的收益”属认定事实不清，且认为论理错误。原审中，于作国作为原告，向法庭提交了某机关的“讯问笔录”在笔录中，***明确说与于作国系合伙关系，二人合伙干工程。**公司作为发包人，在多次诉讼庭审时均明确**于作国是案涉工程实际施工人，**公司将部分工程款(伍拾万元)支付给于作国。***与铭远公司认可的已收工程款中包括于作国曾经收取的部分，***与铭远公司不认可于作国为合伙人、实际施工人，却认可于作国收取工程款的客观事实，其双方的主张显然是矛盾且不真实的。而一审判决无视所有客观证据，错误认定于作国无证据证明所主张的事实。一审判决认定事实不清，认为论理缺乏合法依据，裁判结果有失公允。三、原审判决适用法律错误。原审判决适用《民法通则》第三十二条，合伙经营积累财产的归合伙人共有的规定，却并未认定本案的合伙关系及合伙财产分配。适用法律与判决结果相违背，且对应当适用的《民通意见》第五十条未予适用，属适用法律不当，依法应予纠正。 ***辩称：一、不同意于作国的诉讼请求，***、于作国不是合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，于作国没有证据证明其提供资金、实物、技术的事实，也没有证据证明双方具有口头合伙协议的事实，其与***之间没有任何法律关系，***是铭远公司雇佣的案涉工程负责人，案涉工程是铭远公司与**公司签订的《工程承包协议》，该协议已经两级法院的生效判决确认了协议的合法有效性。于作国、***的合伙关系是确定于作国诉求的前提，在错误的前提下，于作国的诉求显然也是错误的，且于作国也无有效证据直接证明其主张成立。二、于作国起诉状中**的事实与实际不符。1.于作国在诉状中**投资505906元与事实不符，于作国在案涉工程中没有投入资金，**的**公司支付50万元给于作国用于开资，也与实际不符（50万元是**公司用来支付因铭远公司外欠回填土及钩机等设备所用的柴油钱，其中回填土30余万元，柴油钱17万余元），根据113号案判决，**公司答辩的内容来看，**公司于2017年10月支付给于作国50万元用于开资，2018年11月26日支付给于作国油钱30万元，总计80万元，通过这个事实证明了，于作国所述的投资均系**公司为了支付相关工程费用将款项转付给于作国，在由于作国转付给铭远公司拖欠的工资款及赊欠第三方的相关材料款。证明了于作国与案涉工程没有任何法律关系；2.2017年11月24日***等20余人依据**公司法定代表人的丈夫***及***出具的欠条在**县法院起诉向**公司及铭远公司、***主张案涉工程的工资款，该案开庭当日，**公司委托于作国出庭，（该事实在案号113号卷宗里均能证实）对该案进行了调解，最终多笔工资款，由法院执行局在雅河园区**公司案涉工程款账户中扣留20余万元支付了工人工资，通过这个事实，证明案涉工程，因**公司不能按合同约定及时与铭远公司结算工程款，导致铭远公司不能给付工人劳务费及发生的材料款，故**公司及***代表铭远公司出具了欠条的事实，而于作国代表**公司出庭与20余名工人调解的事实证明了，于作国与***并不是合伙关系。案涉的相关工程欠款均是以**公司转账给于作国，再由于作国支***公司拖欠的工资款及部分材料款的事实，证明了于作国系**公司的代表，在**公司不能按合同约定及时给***公司，而导致铭远公司发生多笔外欠款后，铭远公司不能给付相关人工费及材料款，而**公司以转账给于作国的方式清偿第三人外欠款的事实。3.于作国在起诉状中**，***系挂靠铭远公司实际承包了案涉工程，该**没有事实和法律依据，两级法院的生效判决已经认定了铭远公司与**公司的合同合法有效，反之，如果认定***系挂靠铭远公司的实际承包人，那么必然导致该合同无效的后果，根据法律规定及建设工程纠纷司法解释来看“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。”两级法院的生效判决既然已经认定铭远公司与**公司的合同合法有效，就足以说明，没有挂靠借用资质的事实。因此，于作国所述不真实，也没有证据证明***系借用第三人资质的事实。综上，***、于作国之间没有合伙关系，于作国的诉求没有事实和法律依据，请求法院查明事实，依法驳回于作国的诉讼请求。 铭远公司辩称：铭远公司诉讼主体是身份第三人，于作国诉请未涉及到铭远公司；本案争议的是合伙协议纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，铭远公司与**公司之间系建设工程承包的合同关系，与**公司进行结算，根据113号案判决及终审判决已经确认了案涉承包合同的合法有效性，并已经法院判决由**公司给付工程款，***是铭远公司雇佣的案涉工程项目的负责人，并非挂靠铭远公司进行施工，根据铭远公司了解的情况是，案涉工程施工中，***代表铭远公司在外赊欠一部分材料款及人工费，而与于作国并非是合伙关系，综上，如果法院认定，***与铭远公司系挂靠借用资质关系，挂靠方***以自己的名义与第三人产生的民事法律关系，挂靠方***与被挂靠方之间的挂靠行为本身无效，但是并不影响挂靠方***与于作国产生的法律关系。根据合同相对性原则，合同在合同双方之间发生效力，对合同之外的第三人（于作国）不发生合同效力。因此，第三人（于作国）只能依据其与挂靠方（***）签订的合同向其主张权利，而不能要求被挂靠方（铭远公司）承担责任。因此铭远公司不应作为第三人参加诉讼，这样有悖法律规定。 于作国向一审法院起诉请求：1.判令于作国尚应分得款项1534553.43元;***应分得1065990.4元；2.诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2015年6月16日，甲方**满族自治县人民政府与乙方**公司签订了土地承包经营权流转合同，约定甲方自愿将位于亩承包地的承包经营权采取出租的方式流转给乙方（其价格为每亩每年500元保持不变）流转土地为农业用途，主要经营项目是光伏农业大棚生产经营。流转期限为自2015年4月1日至2045年4月1日止，共计30年。2015年5月19日，甲方**公司与乙方铭远公司签订了工程承包协议，约定：一、工程概况，1、工程名称：10MW光伏农业生态大棚项目。2、工程地点：**县雅河乡。二、工程承包范围：土地总承包，其中包括前期土地平整。三、合同工期，开工日期：2015年6月1日，竣工日期：2015年8月30日。工期由甲乙双方协商，如遇自然灾害工期将顺延，以实际进场时间为准……。在工程施工过程中，由于政策原因，工程停工。后经**满族自治县财政局基本建设投资审核中心委托辽宁中天运工程造价咨询事务所有限公司进行工程计算审核，审核结论是：本工程结算审定结算值为3475378.63元。**公司在结算审核定案表上加盖了公章。于作国认为，于作国、***系挂靠铭远公司与**公司签订的施工合同，该工程系其与***合伙实际施工，该工程结算的工程款应该由***、于作国按口头合伙协议约定的扣除双方投入后平均分配利润。现诉至法院，要求法院判令该工程结算的工程款于作国尚应分得款项1534553.43元;***应分得1065990.4元；诉讼费由***承担。 另查明，2018年，铭远公司作为原告起诉**公司建设工程施工合同纠纷一案中，于作国为第三人，铭远公司要求**公司给付尚欠工程款2335200元。在该案件中，法院认为，铭远公司按照《工程承包协议》为**光伏公司建设的工程进行施工，已完成的工程经辽宁中天运工程造价咨询事务所有限公司进行工程结算审核后，**公司就应当把全部工程款给***安装公司。一审法院于2019年8月27日作出113号民事判决，判决**公司给***公司工程款2335200元及利息。于作国作为第三人不服判决上诉，本溪市中级人民法院于2019年12月18日作出（2019）辽05民终1916号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。113号民事判决生效后，铭远公司向法院申请执行，在执行过程中，于作国申请查封了铭远安装公司执行**光伏公司的部分工程款。 一审法院认为：于作国主张其与***系合伙关系，该二人是以***名义挂靠铭远公司，对**公司发包的农业生态大棚项目工程施工，现要求自己应分得农业生态大棚项目工程款1534553.43元，***应分得1065990.4元，因于作国要求分得的工程款1534553.43元，系**光伏公司应给***公司的工程款，且该工程款包括在已经被初113号生效判决确认**公司应给***公司农业生态大棚项目工程款2335200元中。于作国现无证据证明该款为于作国、***二人的出资或该款系其二人因合伙事务依法取得的收益。故于作国要求其尚应分得款项1534553.43元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回于作国的诉讼请求。案件受理费18611元，诉讼保全费5000元，共计23611元（由于作国预交），由于作国负担。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明，涉案工程工地代工的工长名叫**（曾用名**），***签订过一份对账单。对账单上面注明：1.***拉中沙，53车1166平方米×65＝75790，***拉石子，66车1452平方米×35＝50820，两者共计126610元。2.坚霜水泥，8车650吨×230＝149500元。3.10圆钢2车，16捆35536吨，12螺纹钢2车，16捆37.51吨，20螺纹钢3车30捆71.13吨，共计144.176吨×2050＝295560.8元。4.空心砖、青砖28平方米×140＝3920元，5500块×0.25＝1375元，共计5295元。5.***票据8份＝631元。6.郝四轮车235天×200＝4700元。7.力波商店＝38293.40元。8.推土机2个月×24000元＝48000元加6000元。9.雅河加油站＝175945元。10.春林钩机2个月×27000＝54000元。11.***机，13天×800＝10400,15.5天×1200＝18600元，油车5680元＝34680元。12.四台大车63.5天×600＝38100元。13.***三轮车6台＝42080元。14.*****，52车×50＝2600元。15.**垫道，38车×22平方米×10＝8360元，7车×17平方米×10＝1190元，共计9550元。16.***回填料26041平方米×11＝286451元，83车×23平方米×9＝17181元，共计303632元。17.**六五台车35007＃，4天，32418＃2.5天，32378＃3.5天，97161＃2天，32036＃1.5天×700＝9450元。18.回填用铲车，5月16日至7月3日，共计23000元。19.借**100000元。**出庭作证称该对账单的铭远公司让签字的，其是铭远公司雇的人，于作国有个铲车在工地干活，没有参与其他投资。 再查明，在113号案件中，***没有**其与于作国是合伙关系。在113号案件中，于作国**其收到**公司80万元，但现在称收到50万元。 在***与于作国于2018年11月发生打架事件的询问笔录当中，*****：“我和于作国一起合伙干工程；于淑兰还欠我230多万元人民币，这些都是工程款。”***的妻子**在某局询问笔录中**：“我们和于作国合伙干工程，于作国的姐姐欠我家钱，共欠二百二三十万，这些钱就是我们从于淑兰手中承包工程的工程款。”于作国在某局的询问笔录中**：“我姐夫***在建光恢电站，***和***签的合同，承包电站的土建活，我和***是合伙人，后来因为电压线路问题，电站干不下去了，***和***之间有一些账目没有算清，今天***找***没有找到，就到我的轮胎店来找我说这事。”于作国还**整个打架过程，称***说***跑路了，其不知道，让***找***，***称就找于作国。 还查明，**公司的法定代表人于淑兰为于作国的姐姐。 本院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行之前，故适用当时的法律、司法解释。于作国作为本案原告主张其与***为合伙关系，其应承担相应的举证责任。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。于作国和***没有书面的合伙协议，又无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，故二人的关系不符合上述法律规定的合伙关系。 从实际投资的情况来看，于作国提供了对账单，但***对此不予认可。于作国虽然称其支付了对账单中的8、9、14、15、16、17、18项，并持有第9、15、17、18项付款的收据，但在施工过程中，于作国还曾代表**公司解决**公司解决工资款的事情，还收到过**公司支付的工程款，仅以此四项有收据及工资收据在其手中不足以认定其参与了合伙投资。关于其他几项支出，于作国没有提供证据证明是其进行投资，故不予认定其进行了出资。关于于作国以2018年的刑事笔录主张***认可与于作国是合伙关系一节，虽然***在笔录中**与于作国合伙干工程，但并没有**具体是哪个工程，且称**公司的法定表人于淑兰尚欠其220或者230万元，该数目与113号案件判决数额相吻合，如果是本案的工程为合伙工程，欠款数额就不应是*****的200余万元。于作国在刑事笔录中**合伙干电站工程，但后来干不下去了，由此可以看出其与***还有其他工程，因本案的工程是正常施工结束，不存在干不下去的情形。故对于于作国用刑事笔录来证明其与***存在合伙关系，证据不足，不予支持。 综上所述，上诉人于作国的上诉请求不成立，不予支持。一审判决结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费一万八千六百一十一元，由上诉人于作国负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　燕 审判员　　许　晶 二〇二二年三月四日 书记员　　*** 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。