某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫07民终2950号

上诉人（原审被告）：**，男，1966年11月29日出生，汉族，住信阳市商城县。

委托诉讼代理人：张**卫，河南晟融律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年9月10日出生，汉族，住信阳市潢川县。

原审被告：湖北胜庭建筑工程有限公司。住所地：湖北省黄梅县孔垄镇龙祥大厦**105铺。

法定代表人：袁文成，总经理。

上诉人**与被上诉人***、原审胜庭公司（以下简称胜庭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（以下简称原审法院）（2021）豫0726民初884号民事判决，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。**及委托诉讼代理人张**卫，***到庭参加诉讼，胜庭公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销原审法院（2021）豫0726民初884号民事判决第一项，改判**向***支付工程款1114950.60元（利息以1114950.60元为基数，从2020年12月24日其按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至清偿之日止，不服的利息金额为93005.46元）；2、撤销原审法院（2021）豫0726民初884号民事判决第二项；3、本案的诉讼费用由***承担。事实与理由：1、**与***是工程转包法律关系，二者协议无效，但双方结算协议是有效的，双方对利息也没有约定，故本案利息应自结算之日即2020年12月24日起计付。另根据公平原则，原审判决利息部分也是错误的；2、**不应向***支付停工损失。

***辩称：1、原审判决有关利息部分，与法律法规相符，与事实相符；2、***损失远远不止于10000元，原审判决对此认定事实不清，适用法律错误，应予改判；3、原审判决扣除损失750元认定错误，应由**承担。综上，一审判决适用法律错误，认定事实错误，显失公平，应予改判。

胜庭公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

***原审诉讼请求：1.判令**、胜庭公司支付***工程款1564934.6元及利息145604元。（利息以1564934.6元为基数，自2018年10月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2021年3月15日为145604元，并从2021年3月16日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；2.判令**、胜庭公司向***支付停工损失350000元；3.本案诉讼费、保全费由**、胜庭公司承担。

原审查明：2018年4月26日，新乡市中骏置业有限公司（发包人）与胜庭公司（承包人）签订《新乡市工程施工合同》，新乡市中骏置业有限公司将延津县华特莱斯盛唐世家2#、3#楼的土建、安装工程发包给胜庭公司，约定合同工期自2018年4月26日至2020年2月15日，合同价为17680000元（依实际结算为准）。承包人不可将主体结构、关键性工作分包给第三人。付款方式为：1、主体结构地上五层混凝土顶板浇筑完成时，发包人支付承办人已完成工程量预算价的80%，以后每五层结算一次，付款方式同上。主体结构封顶后，发包人支付承包人该工程主体结构预算价款至90%。2、砌体与粉刷工程付款方式同上……。

2018年5月7日，河南荣腾建设工程有限公司（甲方）与**（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，合同显示甲方将延津县华特莱斯2#、3#楼分包给**。

2018年7月16日，河南荣腾建设工程有限公司（甲方）与庞春奇（乙方）签订了《建设工程内部承包责任书》。2018年7月26日，河南荣腾建设工程有限公司（甲方）与胜庭公司（乙方）签订《协议书》，双方将案涉2#、3#楼地下室工程量按河南省2016年定额预算进行结算，甲方针对该工程投入的资金及债权债务等全部由乙方接管承担并结算支付给甲方或债权当事人。

2018年8月13日，庞春奇（甲方）和**（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，甲方将延津县华特莱斯2#、3#楼分包给**。胜庭公司认可上述合同系庞春奇代表公司与**签订。合同第三条约定，**承包的方式及范围为包人工、包机械、包周转材料、包质量工期、包安全文明施工。3.1人工：基槽开挖后的基础底板土方清理，桩间土清理，清剔桩头及本工程施工图纸以内主体工程的混凝土浇筑、养护；模板制作、支拆；钢筋制作、焊接（含闪光对焊及电渣压力焊）、绑扎；脚手架、板搭拆，外架搭拆；二次结构工程的墙砌体、抹灰（毛墙），屋面压顶、地面找平（毛地）、室外散水及施工图纸以外的辅助工程：临建设施、现场道路、安全文明施工用工等本工程土建施工所需的全部人工。（不包括水、电、暖安装工程、防水工程、门窗工程、保温工程、铁艺、消防、电梯及内、外墙及地面粘贴工程、油漆、涂料、批白等工程）。注：室内顶棚施工质量需达到无需抹灰标准，如达不到标准由乙方负责修补达到其标准，费用由乙方承担。3.2机械：施工所需的大小型机械及工具用具。3.3材料：施工所需的小型消耗性辅材、消耗性木材、周转性设施材料、相关小型配件以及乙方自用的生产生活设施材料。3.4承包机具周转材料清单（详见合同第2页）。第四条，承包费用标准（单价）及计量办法：4.1合同价款(单价)及计量原则:依据施工图纸，按国家规定的建筑面积计算规范进行结算，结算标准为每平方米人民币430元，施工现场合同承包范围内不再计取任何点工。合同承包范围外其它派工按综合工日120元天进行结算，工程量增减在2000元以内的，不在增减合同价款。4.1.1合同价款(单价)包含的费用内容为:1、施工期间乙方的各类风险和保险费用及人员工资。2、工程所需的各种周转材料、辅助材料，大小型机械设备、仪器工具、五金耗材、电器电料等。3、乙方各类施工材料的场内二次倒运、装卸、看护和保管。4、劳动保护用品、生活用品。5、安全防护用品(料具)。6、文明施工费(包括施工现场临建设施及生活区地面硬化、防护棚搭拆、围挡、大门安装和上级部门对施工现场各类安全检查所发生的临时用工)。7、施工现场各类机械设备的安装、拆卸和维修费。8、自然气候影响的停水、停电、待料(限三天内)等不可预见工日费用。4.1.2合同价款（单价）：土建部分分类分项工程施工费用分解为，主体工程280元/建筑㎡，二次结构工程（砌体、构造柱后浇带）70元/建筑㎡，抹灰工程（内外墙、屋面压顶、地坪、室外散水）70元/建筑㎡，安全文明施工10元/建筑㎡，综合单价为430元/建筑㎡。第五条，总工期：按甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定的工期。第六条，结算办法及付款方式：参照甲方与建设单位签订的合同内有关工程款支付约定，按节点报审工程量和支付进度款。甲方不预付乙方工程款或生活费，劳务承包费先按进度工程量结算款的80%向乙方支付；乙方完成所承包范围内的全部工作内容后，甲方累计支付该工程完成工程量结算总价款至93%，工程完工经相关部门验收合格后，一个月内甲方与乙方办理完结算手续，结算总价款在工程竣工后2个月内甲方累计支付乙方至97%，预留3%作为工程质量保修金，保修期限二年，保修金在保修期满后无质量问题两个月内付清。工程进度款在乙方所承包工程（2#、3#楼）主体结构施工至地上5层混凝土浇筑后支付（与建设单位节点付款时间同步），以后每完成5层时结算支付一次进度款。主体结构封顶，经相关部门验收合格后，甲方结算支付乙方主体结构完成工程量款至93%，二次结构(砌体、粉刷)工程进度款支付方式同上。主体工程(含二次结构)及屋面工程和室外散水等全部完工经相关部门（单位）验收合格交工后，甲方累计支付该工程结算总价款至97%，剩余3%作为工程质量保修金。以上付款时间与建设单位进度款拨付时间同步。

2018年8月13日，**（甲方）作为发包方与***（乙方）作为承包方签订《主体施工协议》，约定：“一、工程概况1、工程名称：延津县盛唐世家2#、3#楼2、工程地点：延津县胜利路与交叉口西南角3、结构形式：框架剪刀墙结构4、工程内容：施工图纸、会审纪要、设计变更及相关通知二、承包方式及工作内容及人员配备:1、承包方式:乙方包工不包料（协议内注明的辅助材料除外）。2、工作内容:（1）、施工现场的临建搭设、办公室、宿舍、仓库、门卫、厕所、厨房，临时围墙、场地道路硬化、大门、塔吊、施工电梯基础、钢筋工操作棚、木工操作棚；基坑，配电箱防护，施工现场的扬尘治理、安全文明施工，各种标语牌安装（甲方提供，乙方负责安装搭设等事项）。（2）、乙方承担基坑开挖土方清理配合及以上的属于一次主体结构的模板、钢筋、砼工程的施工与管理、止水钢板安装及吊装、对拉螺栓的割除、地下室做防水前的地下室外墙面修整、回填前粘贴泡沫保护层不含砖保护层内容。（含回填土配合、防水保护层、砼女儿墙、空调板、飘窗梁、屋面花架、等内容。不含电渣压力焊、直螺纹、外架）。①、木工组负责操作、配模、支模、拆模、模板整修，完工后所有钢管、扒钩、方木、模板的摆放与整理。所带机械电锯、电钻、加班的照明线及手头工具，辅材为元丁、铁丝、胶带。三级配电盘电线、电缆等。②、钢筋工组负责操作钢筋、下料、成型、绑扎、闪光对焊、预埋插筋以及试拉件的制作，所带工具机械，对焊机、调直机、弯曲机、切断机、切割机以及手头工具、辅材为绑丝、电焊条。③、砼组负责砼浇筑、抹面、养护、清理、所带机械、震动设备、水线、胶鞋、铁锹及手头工具、辅材为塑料薄膜、钢丝网。3、人员配备:乙方配备工长1名、技术员1名，信号工、木工钢筋工、砼工满足本工程施工要求。三、乙方承包价格与付款方式乙方按国家规定的计算建筑面积170元/平方米，一次包死，按照结构实际面积计算建筑面积阳台半算，付款方式:主体结构至地上五层结束付完成工程量的80％，以后按照大合同付款，主体封顶付总工程款的95％，抹灰结束后一个月付至总工程款的100％，以上付款时间与甲方进度款拨付时间同步。乙方保证施工人员组织，严格按照施工工艺施工，否则按施工工程量50％结算终止合同。以上报价不含税，遵守报价须知内所有内容。……”

另查明，在原审法院审理的胜庭公司诉新乡市中骏置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，即（2019）豫0726民初1110号民事案件中，胜庭公司申请工程造价及停工损失鉴定后，汇龙工程咨询有限公司于2020年6月19日作出了《延津县盛唐世家2#、3#楼工程造价鉴定意见书》。该意见书工程造价汇总表显示：双方无争议部分的工程造价（2#、3#楼地上部分）为6482048.09元；双方存在异议部分的工程造价：2#楼地下部分1799902.37元，3#楼地下部分2829481.04元，2#、3#楼现场签证单758804.30元，2#、3#楼夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工增加费118159.61元，2#、3#楼停工损失（脚手架、模板、电费）944751.36元，2#、3#楼停工损失（人工费）316416元，2#、3#楼停工损失（塔吊）153000元，临时实施主张投入费用与定额计算费用差额36085.08元，材料价格按提供日期的混凝土浇筑日期与按本项目开工至完工日期调整的差额费用234494.88元。本院于2020年7月30日作出的（2019）豫0726民初1110号民事判决中对胜庭公司的因停工造成的损失酌定为700000元。

***与**于2020年12月24日签署的《延津县华特莱斯2#、3#楼三项劳务结算单》上显示：“工程款:9314.8㎡×170.00＝1583461.6元。1、（1）扣除庞春奇处借资:87700.00元。（2）劳动监察大队代发工资款:272771.00元。（3）3＃楼基础钢筋点工工资款:20040.00元。（4）2＃、3＃楼拆除模板人工费:10000.00元。小计:390511.00元。2、应付款1583461.6－390511.00＝1192950.60元。二、备注:以下4项双方保留诉讼权。1、待二审中院判决钢筋工徐立生贷庞春奇款69000.00元，杨翠辉由庞春奇处借款5000.00元本息由**负责后，应从***以上劳务工程款中扣除。2、待二审中院判决***借庞春奇款4000.00元由**负责后，由***以上劳务工程款中扣除。3、待二审中院判决架空层148.03m2/170元＝25165.00元由**负责后，由***以上劳务工程款中扣除。4、待二审中院判决砼损失31680.00元及罚款3200.00元由**负责后，由***以上劳务工程款中扣除。”

2020年12月21日，新乡市中级人民法院作出（2020）豫07民终6073号民事判决，该判决书对**主张从2018年10月15日计算应付工程款的诉求予以支持。且维持了一审法院对包含徐立生、杨翠辉的借款从应付工程款中予以扣除。

还查明，胜庭公司的项目经理郭来远于2018年8月14日出具的证明显示杂工合计300元，2018年8月24日的证明显示用工为7个工。8月15日的证明显示“8月14日大清包劳务队因摞地泵耽误打灰班组架设泵车补损失5工×150＝750元，此工项目部从拨付工程款时劳务清包账中扣除”。

最后查明，***主要是提供的人工劳务，工人绝大多数系自身携带工具工作。***和**均未提供相关资质。

原审认为，一、关于双方于2018年8月13日签订《主体施工协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案***和**均无相关的工程施工资质，双方签订的《主体施工协议》应属无效合同。

二、关于案涉工程总价款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”***和**于2020年12月24日签署的《延津县华特莱斯2#、3#楼三项劳务结算单》上面有双方的签字确认，应按照双方结算的价款进行支付。根据双方上述结算单的约定，二审判决认定的69000元、5000元、4000元合计78000元应从结算的总价款中予以扣除，即**应向***支付1192950.60元－78000元＝1114950.60元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故对***请求对工程造价进行鉴定的申请不予准许。

三、关于***主张的停工损失。因***主要是提供人工劳务，***雇佣个人多是采取日工等，且是没有形成劳动关系的固定工，***要求按照所谓误工费主张的停工损失没有事实根据和法律依据。但鉴于***提供了很少量的工具，结合本案实际，原审酌定***的损失为10000元。

四、关于***主张的逾期付款利息。根据生效的二审判决确定的时间，原审法院酌定以1114950.60元为基数从2018年10月15日按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，并从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至清偿之日止。

五、关于***主张胜庭公司承担共同还款责任的问题。合同具有相对性。案涉的《主体施工协议》系***和**签订，在无法律规定和合同约定的情况下，***要求胜庭公司承担共同还款责任缺乏事实根据和法律依据，不予支持。但是，***提供的案涉证据显示胜庭公司的项目管理人员向***出具了合计9个工总计1350元的证明，扣除***应承担的损失750元，胜庭公司应向***支付欠款600元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2004]14号）第十六条第一款、第二十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，原审判决：一、**于判决生效后十日内向***支付工程款1114950.60元（利息以1114950.60元为基数从2018年10月15日按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，并从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至清偿之日止）；二、**于判决生效后十日内向***支付停工损失10000元；三、胜庭公司于判决生效后三日内向***支付欠款600元；四、驳回**的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20195元，减半收取10098元，由***承担2904元，由**承担7194元；保全费5000元，由**承担。

二审诉讼中**提供的证据有：河南省高级人民法院（2021）豫民申1314号民事裁定，证明生效裁判认定**与湖北胜庭公司所涉工程款利息从结算日起算。***对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，另所涉利息也是从2018年10月15日起算的。

***提供的证据有：1、2020年12月24日证明两份；2、借据三份；3、**证明一份；4、农行活期存折交易明细；5、工人工资发放表。证明从2018年9月15日停工至2020年12月24日**出具结算单，期间**一直逃避，没有解决工人工资。**对证据3的真实有异议，**未签字，对其他证据的真实性无异议。对所涉证据的关联性及证明目的有异议。

本院认证意见：***对**提供证据的真实性无异议，对该证据的真实性予以采纳。**对***提供的证据1、2、4、5的真实性无异议，予以采纳。证据3无**签名，不能证明双方就此达成合意，不予采纳。

本院经审理查明的事实与原审相同。

本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，**提起上诉，***、胜庭公司未提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕**的上诉请求进行审理。结合诉辩及陈述意见，现就诉讼焦点分别评议如下:

关于涉案工程价款利息的问题。利息属于法定孳息，应自欠付工程款之日计付。***不具备建筑企业施工资质，双方签订的建设工程施工合同应为无效，对于***已施工完成部分的工程价款，**应予支付，结合涉案工程停工时间及生效判决认定情况，原审酌定从2018年10月15日开始计息无明显不当。

关于***主张的损失问题。从双方所述情况来看，涉案工程从2018年9月15日已部分停工，相应施工人员至2018年10月份陆续撤场，必然产生相应的停工、窝工损失，结合***提供少量工具、案件实际情况等因素，原审酌定**赔偿***相应损失并无不当。

综上，**的上诉主张不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2360元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　程俊林

审判员　　郭中伟

二〇二一年七月六日

书记员　　刘　冬