宁晋县佳源热力有限公司、河南省延津县人民政府二审行政判决书

河南省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）豫行终2454号

上诉人（一审原告）宁晋县佳源热力有限公司。住所地：河北省邢台市宁晋县天宝东街交警大队东邻亚威领郡商住**。

法定代表人高永群，总经理。

委托代理人张东来，河北晓阳合众律师事务所律师。

委托代理人赵素平，河北晓阳合众律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）河南省延津县人民政府。住所地：河南省延津县平安大道**。

法定代表人李泽宙，县长。

委托代理人郭振杰，该县住建局工作人员。

委托代理人牛红江，河南中原法汇律师事务所律师。

一审第三人延津县恒源热力有限公司。住所地：河南省延津县城区西干道路西。

法定代表人高广宇，董事长。

委托代理人马庆龙，该公司员工。

上诉人宁晋县佳源热力有限公司（以下简称宁晋佳源公司）诉河南省延津县人民政府（以下简称延津县政府）以及第三人延津县恒源热力有限公司（以下简称延津恒源公司）行政协议纠纷一案，不服洛阳市中级人民法院作出的（2019）豫03行初323号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

宁晋佳源公司一审诉讼请求：1.确认延津县政府单方解除《延津县集中供热热源及供热管网投资协议书》及《延津县集中供热热源及供热管网投资建设补充协议》的行为违法。2.判令延津县政府补偿宁晋佳源公司为履行协议建设延津县城区集中供热热源项目的供热厂区、购买热源设施的损失4085.8127万元及利息1045.5935万元，共计5131.4062万元。3.判令延津县政府承担本案全部诉讼费用。

洛阳市中级人民法院一审查明，2014年8月，宁晋佳源公司与延津县政府签订《投资建设协议》，批准由宁晋佳源公司负责投资建设燃煤供热锅炉作为热源，并负责投资建设和经营管理供热区域内的供热管网。投资范围：锅炉建设及锅炉至分配站间的热力管网铺设及站内的设施安装由乙方负责。供热方式：乙方利用燃煤锅炉作为热源。甲方作为对该项目的支持，将已申请的集中供热项目中央财政补贴（2000万元）作为供热管网建设资金，按招投标程序及施工进度逐步拨付给施工单位。热源价格：原有热力公司热源价格按原延化公司热源价格执行，并遵循煤热联动机制，由价格部门参与，根据储煤期市场当前煤价，参考周边城市热源价格确定当年的额热源价格。价格补贴：甲方每吉焦补贴给乙方6.6元（原蒸汽供热政府补贴20元/吨，相当于每吉焦6.6元）政策不变。建设周期自签订合同之日起，于2015年11月1日前建成，确保2015年11月15日按时供热。违约责任：1、如乙方未在合同规定时间内建成并按时供热，甲方有权解除合同，给甲方造成损失的，乙方应按照实际损失给甲方予以补偿。2、因乙方责任未按照合同约定期限向用热方供热的，除按照延误供热时间，折算标准热价减收或者退还用热人采暖费外，还应当向用热人支付采暖费10%的违约金。3、乙方的共供热设施出现故障，应及时通知用热方并在48小时内恢复供暖，不承担赔偿责任；若连续停热超过48小时，乙方承担赔偿责任。4、由于不可抗因素造成停止供热，使用热方遭受损失的，乙方不承担责任。

2015年5月27日，双方签订《补充协议》，约定甲方为热力公司（即宁晋佳源公司，下同）提供建设用地59.21亩，热力公司按地价3万元/亩取得28年土地使用权，土地附属物由热力公司进行补偿，土地所有权归属甲方。按照原协议书约定，乙方确保于2015年10月底完成热源站建设工作；于2015年11月5日前进行设备供热调试，每逾期一天支付给甲方违约金1万元；于2015年11月15日前，开始按期正式供暖，每逾期一天支付给甲方违约金5万元，并承担由此造成的用热户所有损失，直至甲方解除《投资建设协议》。甲方批准乙方负责投资建设和经营管理供热区域的供热管网，特许经营权年限为28年，自2015年10月15日至2043年11月15日。之后第三人延津恒源公司作为宁晋佳源公司的项目公司负责上述协议约定的供热工作中供热设备的维修、检修、运行，确保供热质量和效果，并负责采暖费收费。

一审另查明，2017年3月27日，新乡市环境保护局作出新环【2017】82号《关于加快推进集中供热燃煤锅炉实施超低排放改造的通知》，内容为：根据省环境污染防治攻坚战领导小组办公室豫环攻坚办〔2017〕71号《关于印发河南省2017年大气污染防治攻坚战7个实施方案及考核奖惩暂行办法的通知》，对全省现有燃煤供热锅炉要进行“煤改气”替代或进行超低排放改造的要求，通知如下：根据《河南省2017年加快推进供热供暖实施方案》要求，现有燃煤供热锅炉必须在2017年8月底前完成煤改气替代或超低排放改造，逾期未完成改造任务的予以拆除。附件“新乡市2017年集中供热燃煤锅炉治理任务表”序号3即为本案第三人延津县恒源公司。截至目前，延津恒源公司尚未进行煤改气替代或超低排放改造。

一审再查明，2018年3月21日，郑州铁路运输中级人民法院受理宁晋佳源公司诉延津县政府行政协议一案，并于2018年8月9日作出（2018）豫71行初490号行政判决。该判决书查明显示宁晋佳源公司起诉请求解除《投资协议书》及《补充协议》，延津县政府在庭审中表示同意解除，判决结果为驳回宁晋佳源公司诉讼请求。宁晋佳源公司上诉后，河南省高级人民法院于2018年12月20日出具（2018）豫行终2995号行政裁定书，其中二审查明事实与一审判决认定事实一致，但认为宁晋佳源公司在同一诉讼中提出数项诉讼请求，涉及多个法律关系，包括解除行政协议为、支付为合同价款、行政为赔偿等，无法在一个行政诉讼中予以审查确认，应视为没有明确的诉讼请求，起诉不符合法定的起诉条件，裁定撤销一审判决，驳回宁晋佳源公司的起诉。此次为河南省高级人民法院指定洛阳市中级人民法院审理本案。

一审又查明，一审庭审中，洛阳市中级人民法院向宁晋佳源公司方释明，是愿意解除合同（协议）的，还是认为对方（延津县政府）已经违约解除了合同，并要求其对郑州铁路运输中级人民法院（2018）豫71行初490号案件中诉求的第一条进行解释。宁晋佳源公司坚持认为对方已经解除这个合同了，称2017年宁晋佳源公司收到整改通知的时候，延津县政府已经开始解除合同了。认可在那个案件申请解除合同了，称最大的问题是延津县政府有优益权，是有权来解除（协议）的。由于延津县政府的行为已经实际解除了合同导致无法履行，延津县政府未提供书面材料，故宁晋佳源公司提起本案诉讼。

一审庭审后，合议庭组织双方多次进行调解，均未达成一致，延津县政府最终明确表示不再继续合作。

洛阳市中级人民法院一审认为，宁晋恒源公司与延津县政府所签订的《投资建设协议》及《补充协议》应为政府特许经营协议，协议内容均系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照上述协议约定内容履行各自义务。双方也已经实际履行数年协议内容。但在2017年3月27日，新乡市环保局下发《关于加快推进集中供热燃煤锅炉实施超低排放改造的通知》，将第三人延津恒源公司列入治理名单，要求其在2017年8月底前完成煤改气替代或超低排放改造之后，无论是宁晋佳源公司还是第三人延津恒源公司均未按照上述通知要求对锅炉进行改造，导致宁晋佳源公司事实上无法继续履行供热协议。同时，从此前宁晋佳源公司在郑州铁路运输中级人民法院诉延津县政府行政协议一案中，宁晋佳源公司诉讼请求的第一项也是解除《投资协议书》及《补充协议》，故宁晋佳源公司称系延津县政府单方违约解除双方之间《投资建设协议》及《补充协议》，并要求延津县政府承担违约责任，既无事实依据，也无法律依据。至于宁晋佳源公司诉求判令延津县政府补偿其为履行协议建设延津县城区集中供热热源项目的供热厂区、购买热源设施的损失4085.8127万元及利息1045.5935万元，共计5131.4062万元一项，鉴于本案目前状况，双方之间协议确无继续履行的可能。宁晋佳源公司可就双方协商解除《投资建设协议》及《补充协议》后，就其相关损失问题一并协商，如协商不成，再单就补偿问题提起行政诉讼。本案中宁晋佳源公司要求延津县政府承担违约责任并补偿其建设延津县城区集中供热热源项目的供热厂区、购买热源设施的损失5131.4062万元，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回宁晋县佳源热力有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由宁晋县佳源热力有限公司承担。

宁晋佳源公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误。导致协议无法履行的是环保政策的变化，属于情势变更，而非一审判决认定的由于上诉人及第三人不改造设备导致的协议无法履行。一审判决认定双方协商解除协议的事实错误，没有查明上诉人损失内容并作出鉴定，程序违法，未依据行政协议司法解释进行审理，适用法律不当。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人延津县政府答辩称，上诉人与一审第三人首先违约，一审判决认定上诉人与一审第三人没有按照相关部门对锅炉进行改造，导致其事实上无法履行协议正确。上诉人所称要求被上诉人承担违约责任无事实依据和法律依据。另外，关于上诉人主张的损失，一审判决其另行主张符合客观情况，不违反法律程序。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

一审第三人延津恒源公司陈述意见同上诉人宁晋佳源公司的上诉意见一致。

本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。

本院认为，宁晋佳源公司诉请确认延津县政府单方解除涉案协议的行为违法并补偿由单方解除行为所产生的损失，应首先证明延津县政府存在单方解除行为。从形式上看，本案不存在延津县政府的单方解除行为，对此事实双方当事人并无异议。但是，宁晋佳源公司主张延津县政府存在实质上或事实上的单方解除行为，其主要理由有两个，一是延津县环保部门通知改造锅炉的行为，二是延津县政府组织改变或破坏热力设施，造成涉案协议在客观上不能履行。对于第一个理由，属于环保部门正常的执法行为，不是延津县政府的行为，且有法定的救济途径，不能延伸认定为属于实质上的单方解除行为。对于第二个理由，延津县政府辩称由于不能正常供暖、其为了防止损失扩大暂时使用其他热源以保证正常的热力输送，对此辩解，本院予以认可；与此相反，即使不是为了保证正常供暖，而属于延津县政府纯粹的破坏行为，由于这一改造或破坏行为是局部的，不足以造成涉案协议在整体上不能继续履行，故不能推定延津县政府不愿意履行涉案协议、属于以“行为表示不履行协议”的事实上的单方解除行为。综上，本案被诉的单方解除行为不存在，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项之规定，应驳回宁晋佳源公司的起诉，在此基础上，由单方解除行为所产生损失的诉讼，缺乏基本的事实根据，也应驳回起诉。

根据延津县政府在二审庭审时的陈述，涉案协议目前在客观上已经无法履行，宁晋佳源公司可依据此理由或同时附加其他理由，重新提起解除涉案协议之诉，在解除协议后，其由于解除协议所造成的相关损失及各方应承担的责任，均可在该诉讼中一并解决。

一审判决虽适用法律错误，部分说理不当，但不会导致宁晋佳源公司再次起诉的困难，本院仅在此予以指出，本案可予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费50元，由宁晋县佳源热力有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　松

审判员　万宗杰

审判员　蒋跃峰

二〇二〇年十一月二十三日

法官助理袁楠

书记员玄晟颐