陈希库、张春健建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁09民终4398号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月4日出生，汉族，住菏泽市经济开发区。

委托诉讼代理人：李永飞，山东舜天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年1月6日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。

被上诉人（原审被告）：朱**俊，男，1958年8月9日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。

被上诉人（原审被告）：杨东，男，1972年3月18日出生，汉族，住杭州市余杭区闲林镇东市街闲林东路******，现住肥城市老城街道办事处泰安市。

委托诉讼代理人：汪心刚，山东信望律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：菏泽宏晟建设工程有限公司，住所地菏泽市华英路(天香变电站旁)，统一社会信用代码913717005965972309。

法定代表人：李红，执行董事。

委托诉讼代理人：汪心刚，山东信望律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、朱**俊、杨东、菏泽宏晟建设工程有限公司（以下简称菏泽宏晟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.依法撤销肥城市人民法院（2020）鲁0983民初1893号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，程序违法。1.原审法院立案案由错误。本案***对案涉工程是包清工，从事的是架子工劳务，菏泽宏晟公司也认可分包的是纯清工，上诉人起诉的标的是被拖欠的劳务费，本案案由定为建设工程分包合同纠纷不正确，应定性为劳务合同纠纷；2.原审法院对案涉劳务费的数额未予认定，属认定事实错误。原审法院认定：“原告提交的谢圣云、潘全福、***、朱**俊、李友以证明人身份出具的书面证言，属于证人证言，并非债权债务人之间的结算协议，因此，该证据不能达到证明案涉工程分包劳务报酬数额的目的。”该认定错误。谢圣云、潘全福、***、朱**俊、李友等人出具的证明，不能仅仅认定为证人证言。***、朱**俊是本案原审被告，原审法院认定了***与***、朱**俊之间存在劳务分包关系，***、朱**俊做为被告，其出具的证明是对劳务费的认可，其二人未出庭，视为对其权利的放弃，法院应按照其认可的工程量及劳务费数额，判决***、朱**俊支付***劳务费589,623元；3.原审法院对菏泽宏晟公司与杨东的关系没有查清，***、朱**俊是否参与案涉后期劳务没有查清，导致判决错误。如果杨东属于菏泽宏晟公司项目经理，菏泽宏晟公司将案涉劳务直接分包给***，则菏泽宏晟公司应承担支付***劳务费的义务；菏泽宏晟公司将案涉劳务分包给***、朱**俊，***、朱**俊雇佣***提供劳务，则菏泽宏晟公司属于违法分包，应对***的劳务费承担连带支付责任。如果杨东不属于菏泽宏晟公司的项目经理，不管菏泽宏晟公司将案涉劳务分包给杨东，杨东再分包或转包给***、朱**俊，***、朱**俊雇佣***提供劳务；还是菏泽宏晟公司将案涉劳务分包给杨东，杨东雇佣***提供劳务，菏泽宏晟公司均属于违法分包，应对***的劳务费承担连带支付责任；4.原审法院程序违法。对案涉劳务报酬的数额，原审法院未询问***是否申请评估鉴定，庭审过程中未向上诉人释明相关权利，直接以上诉人的“证据不能达到证明案涉工程分包劳务数额的目的”为由，驳回上诉人的诉讼请求，属于程序错误；5.原审法院适用法律错误。原审法院立案案由错误，案件事实没有查清，导致适用法律错误，也没有适用《保障农民工工资支付条例》的规定，导致判决结果错误。综上所述，一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误。

被上诉人***、朱**俊辩称，对上诉请求不认可，应该是杨东承担付款责任，系杨东欠***、朱**俊、***的钱。

被上诉人杨东、菏泽宏晟公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理。事实与理由：1.原审法院立案案由没有错误，本案案涉建设工程施工，工程分包在涵盖范围上广于劳务分包，劳务分包在工程范围内只是工程分包的一部分，原审法院将本案定位为建设工程分包合同纠纷是没有错误的。将案由定性为劳务合同纠纷抑或是建设工程分包合同纠，在事实认定、证据采信规则和法律适用上均没有实质区别，不会对案件审理结果产生任何影响；2.原审法院认为上诉人一审提交的谢圣云、潘全福、***、朱**俊、李友以证明人身份出具的书面证言属于证人证言并非债权人债务人之间的结算协议，因此该证据不能达到证明涉案工程分包劳务报酬数额的目的，这一认定是准确的。原审法院的判决并没有在实体上影响到上诉人的权利主张，上诉人完全可以在与其合同相对人***、朱**俊就劳务报酬达成结算后另行主张。另外***、朱**俊与上诉人之间系直接的劳务合同关系，也是劳务费的结算主体，为何以证明人的身份出具，而不是直接与被答辩人形成结算，不排除与上诉人之间互相串通虚构劳务量意图损害答辩人利益的可能。而且事实上该证明上所显示的劳务费数额也是不属实的，2018年11月1日《劳务施工合同》中约定的案涉工程项目包含了钢筋工、木工、商砼、抹灰、架子工、路面硬化等多个项目，2019年7月，被上诉人与朱**俊和***就案涉项目结算总价款才1951000元，仅仅架子工就达到993223元，这明显是不合常理的；3.被上诉人与上诉人没有合同关系，合同相对性原则是合同法的本质属性之一，是合同制度和规则的支柱,合同相对性被突破的情形不能动摇合同相对性的奠基石地位。2011年《全国民事审判会议纪要》第28条规定、人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果随意突破合同相对性，则有可能会变相鼓励违法，扰乱建筑市场秩序。一方面，实际施工人可以突破合同相对性原则，而合法分包情形下的施工人却不能。这就导致违法者比守法者更易于主张权利，这样的规定会在某种程度上鼓励企业违法。另外，实际施工人可能与分包人或转包人串通向发包人或总承包人提起恶意诉讼谋取不正当利益；4.原审法院并不存在程序违法。本案是上诉人举证不能的问题而非对举证责任的分配认识不清的问题，人民法院没有必要予以释明，上诉人也不能因为自己举证不充分导致的不利后果归责到法院未尽释明义务上；5.本案系上诉人主张劳务费，而非工人主张农民工工资，当然不应当适用《保障农民工工资支付条例》的相关规定。综上，请求二审法院查明事实后依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求:1.判令四被告连带给付下欠原告架子工劳务费589623元及利息(利息自起诉之日按全国银行间同业拆借所公布的利率计算至实际付清之日止)；2.案涉诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告菏泽宏晟建设工程有限公司将其承建的“泰安市固体废物综合处置中心项目”转包给了被告杨东，杨东又将木工、钢筋工、架子工分包给了被告***、朱**俊。***、朱**俊又将架子工劳务承包给了原告***施工。2018年11月4日***带领施工队进厂开始施工，施工期间因***、朱**俊不能依约给付劳务费，施工人员停工，2019年5月23日被告菏泽宏晟公司和被告杨东共同给***出具保证书一份，保证内容为“今保证***工资如朱**俊、***不给***结算工资，我单位保证不给予朱**俊、***结算任何一批工程款。特此证明，保证人菏泽宏晟建设工程有限公司、杨东，2019年5月23日”。菏泽宏晟公司和杨东给***出具保证书后，***带领施工队继续施工，原告***依约完成施工，经结算，应付***劳务费993223元，被告以借支的方式已支付403600元，下剩589623元一直未付。原告多次催要，被告相互推拖，原告为维护合法权益，故起诉，请支持。

一审法院认定事实：菏泽宏晟公司承接了泰安市固体废物综合处置中心项目，杨东为该公司该项目经理，负责工程施工。2018年11月1日杨东代表菏泽宏晟建设工程有限公司与案外人翟巨峰、陈志强签订劳务施工合同，约定由翟巨峰、陈志强为泰安市固体废物综合处置中心项目提供纯清工劳务；劳务范围包括钢筋、木工、商砼、彩钢顶、抹灰、架子工、路面硬化、现场管理费用。合同签订后翟巨峰曾雇佣***进行上述合同中的架子工工作。施工过程中，翟巨峰未按照劳务施工合同的约定施工完毕。经杨东与陈志强、朱**俊协商，在与翟巨峰签订的劳务施工合同上划去翟巨峰签名，添加朱**俊签名，由陈志强、朱**俊按照原合同继续施工。原告***跟随翟巨峰期间的架子工的工钱已付清。翟巨峰退出劳务施工合同后，朱**俊继续雇佣***进行架子工工作。工程施工过程中，朱**俊与***因报酬支付问题发生争议，***停工。2019年4月3日原告向被告朱**俊出具领条一份，收到架子工工钱1500000元。2019年5月23日菏泽宏晟公司向***出具保证书一份，载明“保证今保证***工资如朱**俊、***不给***结算工资，我单位保证不给予朱**俊、***结算任何一批工程款。特此证明。泰安市固体废物综合处置中心项目，保证人杨东（加盖菏泽宏晟公司公章），2019年5月23日”，后***继续施工至涉案工程完工。2018年12月23日至2019年6月11日，杨东曾累计向***支付款233600元。2020年1月10日杨东向一审法院提起（2020）鲁0983民初397号案件诉讼，要求***偿还杨东借款人民币233600元及利息。现案件尚在审理过程中。（2020）鲁0983民初397号案件及本案中，***提交了谢圣云、潘全富、***、朱**俊、李友以证明人身份出具书面证言，书面证言载明***带领的架子工施工队在“泰安市固体废物综合处置中心项目”中完成的工程量及应支付的工程款数额为993223元，已付396000元，下欠597223元未付。2020年4月23日，朱**俊在（2020）鲁0983民初397号案件中的询问笔录中陈述：杨东是泰安市固体废物综合处理中心项目的总承包人，我一直跟着杨东干活，一开始杨东把打混凝土、二次结构、架子工前期给的我，然后经过***介绍，***跟着我干这个架子工，后来，***给我要这个架子工工钱的时候，因为我已经支付给***17000元，已经付超了，所以没有再支付。杨东要求我再给***付款，我拒绝支付，***就不跟着我干了，***就直接跟着杨东干活，杨东通过银行转账给***一部分工程款。2020年4月23日，***在（2020）鲁0983民初397号案件中的询问笔录中陈述：泰安市固体废物综合处理中心项目是云南建投公司承包的，云南建投公司把这个工程给了杨东，杨东给我打电话让我找人跟着他干活。我首先找的朱**俊，让他给杨东干张活，他负责土建，当时包含架子工，后来我又介绍***跟着朱**俊干活，当时杨东许诺的是一平方35元，杨东后来不认可这个价格，***就不跟着朱**俊干了。杨东直接给***的钱，让***干活。

一审法院认为，本案中，原告***、被告杨东、被告菏泽宏晟公司均认可***、朱**俊将架子工劳务承包给原告***施工的事实，因此，本案认定原告***与被告***、朱**俊之间存在劳务分包关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。同时,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,法律另有规定的除外。在做出判决前,当事人未能提供证据或者证明不足证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定“……（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”，本案中，原告***主张案涉工程量应付工程款数额为993223元。原告提交的谢圣云、潘全富、***、朱**俊、李友以证明人身份出具的书面证言，属于证人证言，并非债权债务人之间的结算协议，因此，该证据不能达到证明案涉工程分包劳务报酬数额的目的。原告***没有向一审法院提交对案涉劳务分包工程劳务报酬进行鉴定的申请及相关施工资料，因此，原告***可待案涉工程结算后，另案主张。2019年5月23日菏泽宏晟公司向***出具的保证书，该保证书并没有对***与朱**俊、***债权作保证人的意思表示，从内容上看是向***做出的单向承诺，该承诺内容是如朱**俊、***不给***结算工资，该单位保证不给予朱**俊、***结算任何一批工程款。被告***、朱**俊经原审法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费9696元，由原告***负担。

二审中，各方当事人均围绕上诉请求提交了相关证据，本院组织当事人进行了质证。对于有争议的事实和证据认定如下：

上诉人***提交：本院于2020年11月9日作出的（2020）鲁09民终3704号民事判决书一份、该案卷宗中的借款单复印件一宗，用以证实在涉案工程施工过程中杨东支付给***的钱不属于民间借贷，属于支付给***的人工费，杨东是让***以出具借条的方式给付的，杨东给付其他工头包括***、朱**俊等人也是以出具借条的方式给付的人工费，是杨东要求用这种方式来给付人工费的。对于上诉人提交的证据，被上诉人***质证认为，认可该组证据的证明目的，但认为其不欠***的人工费，是杨东欠，因为***只跟***干了一个多月的活，工钱已经结清17万余元，有一部分是替杨东垫付的。被上诉人朱**俊质证认为，同意***的质证意见，***跟其干了一个月零两三天，工钱结清17万余元。被上诉人杨东、菏泽宏晟公司质证认为，对判决书真实性无异议，杨东与***之间并不存在合同关系，***本人对该事实也认可，根据合同相对性杨东没有付款义务，并且杨东支付给***、朱**俊等人的工程款数额总计1998252元，已经超支了48252元，在支付的款项中并不包含杨东在该民间借贷案件中的款项。本院经审查认为，本院作出的(2020)鲁09民终3704号民事判决已生效，该判决书认定的事实有：杨东自2018年12月23日至2019年6月11日共计向***多次付款累计数额233600元，上述款项***均向杨东出具了借条，借条中均载明系支付工人工资。该生效判决书还认定：在该案中，***以涉案款项系杨东代***、朱**俊等支付的劳务费为由提出抗辩，且杨东也认可涉案款项系其为保证***按时施工而支付，即杨东的付款行为是基于在涉案工程中，其与朱**俊等存在劳务合同，同时朱**俊等与***存在劳务合同而作出。故本院对该项证据的证明目的予以认定。

被上诉人***、朱**俊提交了工程量结算清单复印件，其主张原件均在杨东处，用以证实杨东欠其人工费34000元。被上诉人杨东、宏晟公司质证称：被上诉人朱**俊、***提交的证据是复印件，对真实性有异议，该案在一审庭审中上诉人提交的一组证据证明杨东和宏晟公司与***、朱**俊工程结算在2019年7月5日已经全部结清，上面有***、朱**俊本人签字，该证据的出具时间要晚于朱**俊、***当庭提交的证据，所以说明双方的工程款已经结清了，该证据也可以证明杨东和宏晟公司已经将涉案工程的工程款支付完毕，上诉人诉求的工程款是没有事实依据的。对此，被上诉人***、朱**俊称结算清单尽管是复印件，但是有杨东的签字，尽管一审的证据显示结清了，但是其没有收齐全款，尚欠34000元，杨东每次都有转账记录为证，而且其提交的2019年7月6日的借款单中记载剩余34000元维修完付清。上诉人***对上述证据质证称：对于有架子工的单据68289元***和朱**俊已经支付了，只是涉案工程中的一部分，实际上上诉人已经收到了***和朱**俊17万余元的架子工钱，包括68289元，其他两张单据与本案无关，上诉人不予质证。本院经审查认为，被上诉人***、朱**俊提交的证据中，***自认***、朱**俊已经支付其架子工费用68289元，故本院对该项费用予以认定。另***、朱**俊提交的其他证据内容的证明目的与本案无关联性，本院不予认定，***、朱**俊可另案主张。

被上诉人杨东、宏晟公司提交杨东向***、朱**俊等在内的分包人打款记录汇总以及朱**俊、***等人共同确认的结算单，用以证实杨东、宏晟公司已经将涉案全部工程款支付完毕且已超支。上诉人***质证称：236000元是发的***从本地劳务市场找的工人工资，单据上的架子工工程量是4017平方，这只是干了一个月零三天的工程量，后期的活杨东没给***、朱**俊结算，同时也没给***结算，关于转账记录是杨东个人制作的，实际上杨东还分多次支付了***236000元，这个表中没有体现，后期干的上诉人在本案中主张的架子工劳务费是停工三天以后继续干的所有工程量，在扣除了236000元还扣除了***、朱**俊给付的17万余元最终得出的数额。被上诉人***、朱**俊质证称，其认可上诉人的质证意见以及***本人的陈述，需要说明的是后期的钱不应该是其来付，应该是杨东来付。本院经审查认为，对证据的真实性予以认定，该组证据能够证明被上诉人杨东支付给被上诉人***、朱**俊工程款1951000元的事实，但仅凭该份证据并不能证明杨东、宏晟公司已将涉案全部工程款支付完毕且超支的主张，故对于该证明目的本院不予认定。

本院经二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于劳务分包关系的认定问题。上诉人***、被上诉人杨东、菏泽宏晟公司均认可***、朱**俊将案涉工程的架子工劳务承包给***施工的事实，***、朱**俊亦在***持有的《云南建投第二安装工程公司》结算内容证明人处签名确认，上诉人提交的劳务施工合同系菏泽宏晟公司与翟巨峰、陈志强签订，后合同中翟巨峰的名字被改为朱**俊，并备注“此合同已和翟巨峰解除，现有陈志强、朱**俊履行合同”，并且***、朱**俊均主张该工程与陈志强无关，系朱**俊干的，系***向朱**俊介绍的***。结合现有证据以及查明事实，原审法院认定上诉人***与被上诉人***、朱**俊之间存在劳务分包关系并无不当，本院予以认定。

关于付款主体问题，依据合同相对性原则，并结合***、朱**俊已向***支付了部分劳务费的事实，以及二人均在***持有的《云南建投第二安装工程公司》结算内容证明人处签名确认等相关事实来看，上诉人***向被上诉人***、朱**俊主张劳务费并无不当，另，现有证据尚不足以证实菏泽宏晟公司已向***、朱**俊将包括本案争议的劳务费用结算完毕并付清全部工程款的事实，***、朱**俊在承担本案责任后可另案主张权利。依据菏泽宏晟公司2020年7月1日出具的证明证实杨东系其青州分公司聘用的工作人员，其与杨东之间不存在工程转包关系，故杨东的行为应系职务行为，对于***、朱**俊抗辩应由杨东承担付款责任的主张本院不予支持。关于菏泽宏晟公司是否应当承担付款责任的问题，上诉人***主张菏泽宏晟公司属于违法分包，应对劳务费承担连带支付责任，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中，菏泽宏晟公司并非发包方，故上诉人的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。2019年5月23日菏泽宏晟公司向***出具保证书一份，载明“保证仅保证***工资如朱**俊、***不给***结算工资，我单位保证不给朱**俊、***结算任何一批工程款。特此证明。泰安市固体废物综合处置中心项目，保证人：杨东（加盖菏泽宏晟公司公章），2019年5月23日”。从保证书的内容上看是菏泽宏晟公司、杨东向***作出的单项承诺，该承诺内容是如朱**俊、***不给***结算工资，该单位保证不给予朱**俊、***结算任何一批工程款。该保证书并无对该劳务费承担保证责任的意思表示。故本院对上诉人的该项主张亦不予支持。

关于架子工劳务费用的问题。依据***持有的《云南建投第二安装工程公司》结算内容证明中，证实***所干架子工劳务费用为993223元，该证明中有***、朱**俊等五名人员签名确认，其中还包括***、朱**俊的现场管理人员李友的签名确认，如上所述，***、朱**俊与上诉人***之间存在劳务分包关系，其二人在上述书证中证实该劳务费用的总数为993223元应视为自认，故本院对该劳务费总额予以认定。另2019年4月3日***向朱**俊出具领条一份，内容为收到架子工工钱150000元，而二审中上诉人***自认被上诉人***、朱**俊共支付其170000余元的架子工钱（包含杨东支付给***、朱**俊的架子工费用68289元），故本院对此予以认定。根据本院作出的(2020)鲁09民终3704号民事判决，2018年12月23日至2019年6月11日，杨东累计向***以以借代支的方式支付款项233600元。杨东的该支付行为系基于其在涉案工程中，其与***、朱**俊存在劳务合同，而***、朱**俊与***存在劳务合同，故该款项系为了保证***按时施工，杨东代***、朱**俊支付给***的劳务费。综上所述，被上诉人***、朱**俊应支付给***架子工费用为589623元（993223元-170000元-233600元=589623元）。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初1893号民事判决；

二、***、朱**俊于本判决生效之日起十日内，支付***劳务费589623元及利息（以589623元为基数，自2020年5月6日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决规定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9696元，由***、朱**俊负担；二审案件受理费9696元，由***、朱**俊负担。

本判决为终审判决

审判长　　李鸿雷

审判员　　宋许科

审判员　　张晓丹

二〇二一年二月四日

书记员　　马　鑫