某某驰建设工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏07民终3197号 上诉人(原审被告):***驰建设工程有限公司，住所地江苏省如东县。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏泰和（南通）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):***，男，1989年1月16日出生，汉族，住江苏省如皋市。 被上诉人(原审被告)：江苏深蓝远洋渔业有限公司，住所地中国（江苏）自由贸易试验区***片区连云区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（***）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（***）律师事务所律师（实习）。 上诉人***驰建设工程有限公司（以下简称辰驰公司）因与被上诉人***、江苏深蓝远洋渔业有限公司（以下简称深蓝公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省***经济技术开发区人民法院（2022）苏0791民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人辰驰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1.一审认定双方结算的施工价款***公司的工作人员***签字确认，双方应按照签订的工程确认单进行结算，系事实认定错误。一审判决书第9页载明：“***在2020年12月10日辰驰公司与深蓝公司签订的《工程造价审定单3》经办人处签名，足以认定***为辰驰公司的工作人员，且代表辰驰公司与深蓝公司进行过结算。”一审认定***有权代表辰驰公司签字的依据是庭审时未经质证的证据《工程造价审定单3》，而未经质证的证据不得作为认定案件事实的依据。即便辰驰公司授权***与深蓝公司进行结算并签署《工程造价审定单3》，不能据此推断***有权代表辰驰公司与被上诉人进行结算，且***本人作为证人当庭作证，确认并没有得到授权对工程量进行结算，只是根据被上诉人的要求对涉案项目的建筑面积进行统计，该统计结果并不能代表是双方结算依据。2.一审法院据以认定事实的两份证据相互冲突，一审法院采用该两份证据认定案件基础事实，与事实不符。一审法院认为“原告及时与辰驰公司进行结算减少了损失扩大”更是错误的。既然双方签署的协议书约定按建筑面积计算，建筑面积系该项目规划设计之初就已经确认不会任意更改的确定事实，被上诉人是否与上诉人进行结算，该面积都不会改变，被上诉人何时与上诉人结算均不会造成其任何损失。同时，一审法院认可双方于2020年10月4日签署的《木工班组承包协议书》第三条约定“按建筑面积计算”的结算依据，嗣后又根据2021年1月15日《2020年深蓝项目木工工程确认单》中确认的结算金额作为上诉人应给付的金额，由于工程确认单中结算的金额并非根据协议书中约定的建筑面积计算，一审法院既认可协议书的合法有效，又认可以未按该约定的方式计算的最终结算金额，前后相互冲突，事实认定严重错误。二、一审法院对被上诉人提出的已完工程量的鉴定申请未予以准许，被上诉人在未完成约定工程量情况下，仅凭一份案外人签署的统计表作为认定本案事实的最主要证据，该裁判结果明显有失公允，严重损害了上诉人的利益。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人***答辩称：***在一审判决中已经明确了是辰驰公司的工作人员，也亲口承认是请示过。至于工程未完工，我们在合同中有约定，仍然结算。一审判决是正确的，请求维持原判。 被上诉人深蓝公司答辩称：上诉人与被上诉人***之间系劳务分包关系，深蓝公司与***之间无合同关系。一审认定事实和适用法律正确，请求维持。 ***向一审法院起诉请求：1.判令辰驰公司支付《2020年深蓝项目木工工程量确认单》中剩余款项175489元及利息（自2021年2月9日起至完全支付日，按照实时同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；2.判令辰驰公司承担本案的诉讼费、保全费等；3.判令深蓝公司在未付工程款范围内承担责任。 一审法院认定事实：2020年9月17日，发包人深蓝公司与承包人辰驰公司签订《XXX高值化利用项目建设工程施工合同》，将XXX高值化利用项目车间一、仓库两个单体图纸（2020年8月28日所发图纸）去除桩基部分所含工程范围内全部工程内容发包给辰驰公司施工，合同价格6500000元。双方约定2020年9月15日开工，合同工期总日历天数80天。双方在第79页第三部分专用条款第八条工程款（进度款）支付约定，本工程实施前预付20%，9月底完成冲刺施工后支付到35%，建筑封顶后支付到55%，工程竣工验收后支付至90%，剩余10%作为质保金工程验收一年后甲方予以支付。 发包方深蓝公司与承包方辰驰公司签订《XXX高值化利用项目——建设工程施工合同补充协议》，约定工程内容为新建厂房相关土建项目，承包人闭口价总承包。双方约定协议总金额2641918.48元（含9%增值税）。双方对于合同工期约定，发包方保留对之前原主合同施工工程延期竣工的追索权力，同时根据目前双方协商的结果，项目整体竣工日期不得晚于2021年1月20日。施工内容为厂房一&仓库（土石方工程、钢结构、门窗、地面施工等，具体以主合同工程量清单为准）。双方在第十四条付款方式约定，参照主合同第三部分专用条款中第8条工程款（进度款）支付方式，并补充如下：本协议双方签字**后，5个工作日内预付款到20%，钢结构基础部分&筑砌工程完成后付款到35%，主体钢结构（即钢结构柱、梁）完成后支付到55%，合同清单所有内容竣工并完成验收后支付至90%，剩余10%作为质保金工程验收一年后甲方予以支付。 2020年10月4日，辰驰公司（甲方）与***（乙方）签订《木工班组承包协议书》，将仓库、车间一、车间二工程的模板制作与安装施工分包给***。双方在合同第三条工程承包单价约定，1.按建筑面积计算，每平米77元，此价格不含税，此工程本年度必须完工，若因甲方原因不得完工，按完工工程量结算给乙方。2.单价包含乙方人员劳务，包括且不限于工人工资、利润等（已充分考虑市场工人工资不稳定因素，如市场人工工资上涨，本承包价不再调整）。5.上述包干价结算时不作任何调整（含市场价格波动，法律法规调整，不可抗拒的自然灾害等因素）。6.上述承包单价不含超高（地下室及楼层超高和建筑物超高）增加费用。7.图纸变更增减建筑平米做相应调整，但图纸内钢筋模板调整涉及到建筑平米增减的均不调整。8.本合同承包范围内不再计取任何点工或计时工，合同外的零杂工单价400.00元/工日。双方在合同第四条付款方式约定，每月每人2500元，剩余工程款在本年度春节前结清（100%）。五、工程承包范围：本工程结构施工图所有模板，包含图纸会审纪要、设计修改、技术核定单、工程联系单等范围内从基础垫层起至出屋面楼梯间顶层，层面装饰结构、女儿墙、车库及车库相连出入口范围内的主体结构等所有模板制作与安装。 2020年12月10日，深蓝公司与辰驰公司签订《工程造价审定单3》，确认辰驰公司施工厂房二基础部分、室外配套道路部分、雨污水管网等工程价款为1766837.66元。在施工单位处加***公司公章，经办人处经***签名。 2021年1月15日，***与辰驰公司的***对***施工的工程量进行结算，双方在《2020年深蓝项目木工工程确认单》签字确认：“兹有***2020年在***深蓝项目承揽木工，其工程量如下：1.仓库：2088㎡×77=160776元。2.厂房一：1966.56㎡×77=151425.12元。3.厂房二：1538.16㎡×77=118438.32元。4.仓库、厂房一压顶梁高度增加10公分补：500×0.2/2=50㎡×77=3850元。零工：经零工确认单统计65工日，65工日×400元/工日=26000元。合计：460489元（肆拾陆万肆佰捌拾玖元）”。 2021年8月30日，深蓝公司向辰驰公司邮寄《解除合同通知书》，内容为：“根据我公司及监理公司提供的信息，截止2021年7月30日，贵司尚有仓库和车间的雨棚、车间内防爆墙、钢结构防腐涂料、钢化玻璃的安装等工程未完成，及存在钢结构工程安装等严重的质量问题。双方合同所约定的完工时间早已届满，但贵司的施工仍未完成且存在严重质量问题，在我公司的多次联系催促后，贵司始终敷衍行事，甚至直接停工。我公司在2021年7月30日再次向贵公司发律师函，督促贵公司在2021年8月9日前务必完成所有工程内容，但贵公司依旧回函敷衍我公司，工程毫无进展，我公司对贵公司消极处理此事的态度极度失望，贵公司已经无力继续履行双方的合同内容，无法按期完工，继续拖延下去给我方经济上不仅带来了巨大的损失，也使得我方的名誉受损，为此，我方特向贵公司发出解除通知，解除双方签订的《建设工程施工合同》及相关的补充协议，合同解除后，我方将另行安排他人施工，以完成剩余工程，降低公司损失。2.本函送达乙方时解除合同即生效。甲方保留运用法律手段实现及向乙方要求赔偿甲方因上述原因造成一切损失的权利。4.若乙方对解除合同通知有异议，乙方可以在收到或该通知书送达3日内向甲方当面递交书面异议，并同甲方达成书面处理协议。否则，视为乙方自动放弃异议权，同意认可该解除合同通知书”。 一审法院另查明，深蓝公司向辰驰公司转账支付工程款合计6607201.48元。辰驰公司分别向***支付35000元、250000元。 一审法院认为：深蓝公司将XXX高值化利用工程发包给辰驰公司施工，辰驰公司与***签订《木工班组承包协议书》，将其中模板制作及安装的劳务分包给***。***已完成施工，2021年1月15日辰驰公司与***进行结算，确认***施工价款为460489元。辰驰公司辩称承包单价约定按建筑面积计算属于重大认识错误，严重显失公平，主张按照混凝土与模板接触面积计算。一审法院认为，辰驰公司系具有建筑工程施工总承包二级资质的企业，熟知建设工程施工价格。辰驰公司在《木工班组承包协议书》中“按建筑面积计算，每平米77元，此价格不含税”内容上加盖公章，辰驰公司对于工程承包单价予以确认。且在施工期间、向***付款以及结算期间，辰驰公司对于按照建筑面积计算承包单价均未提出异议。现辰驰公司提供案外人的合同，不足以证明按建筑面积计价显失公平。对辰驰公司该辩称不予采纳，其要求按照混凝土与模板接触面积计价方式口头申请鉴定，依法不予准许。辰驰公司对***与***签字确认的工程确认单不认可，提出***不是辰驰公司的员工，更不是涉案工程项目负责人，***在工程确认单签字未经公司授权及**，不能作为结算的依据。在第二次庭审，辰驰公司又陈述2021年春节前两个月请***临时帮忙。一审法院结合***出庭作证的证人证言，***在2020年12月10日辰驰公司与深蓝公司签订的《工程造价审定单3》经办人处签名，足以认定***为辰驰公司的工作人员，且代表辰驰公司与深蓝公司进行过结算，对辰驰公司该辩称不采纳。深蓝公司与辰驰公司约定施工开工日期为2020年9月15日，工期总日历天数为80天。深蓝公司、辰驰公司签订补充协议，深蓝公司保留对辰驰公司原主合同施工工程延期竣工的追索权利，约定工程整体竣工日期不得晚于2021年1月20日。深蓝公司于2021年3月30日、7月30日多次向辰驰公司发送律师函，于2021年8月19日发送解除合同通知书，合同约定的完工时间早已届满，辰驰公司仍未完工，经深蓝公司多次催促，辰驰公司直接停工。一审法院认为，根据***与辰驰公司签订承包协议书约定，***公司原因工程不得完工，按完工工程量结算给***。辰驰公司造成工程停工，造成***的工人在施工现场各项开支损失等。***及时与辰驰公司进行结算减少了损失扩大，故双方应按照签订的工程确认单进行结算。***施工价款为460489元，辰驰公司已向***支付285000元，还应向***支付175489元。对于***要求辰驰公司支付利息的诉讼请求。一审法院认为，双方在合同中约定春节前（2021年2月12日）向***结清价款，双方于2021年1月15日结算后，辰驰公司拖欠至今，给***造成损失，辰驰公司应向***支付利息（利息计算：以175489元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2021年2月13日起计算至实际给付之日）。 关于***要求发包方深蓝公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求。一审法院认为，辰驰公司将涉案工程模板制作及安装的劳务分包给***，***不是法律意义上的实际施工人，其不能突破合同相对性。***与深蓝公司之间不具有合同关系，因此无权要求深蓝公司承担给付责任。***该项诉讼请求缺乏法律依据，依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决：一、辰驰公司于判决生效之日起十日内向***支付175489元及利息（利息计算：以175489元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2021年2月13日起计算至实际给付之日）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费3889元（***已预交），***公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于双方的结算，首先，***在一审中明确表示其出具该确认单时在辰驰公司工作，其是在辰驰公司法定代表人***的指示下作为经办人进行的工程量确认，写确认单之前和***联系过，确认之后将确认单一式两份，一份给***，另一份给了现场负责人**，其中的工日是根据**提供写的，对于工程量***说合同上有，就按照合同走，辰驰公司没有书面委托其出具确认单，是**让其出个单子的，第四项增补内容也是和**确认的，是**说在确认单上加10公分圈梁，并且一审中辰驰公司亦认可2021年春节前两个月公司曾请***过来临时帮忙。其次，根据一审卷宗及庭审笔录，深蓝公司在一审庭审时举证的证据1中包含了***签字的《工程造价审定单3》，辰驰公司对该证据1的真实性未提出异议。第三，辰驰公司上诉主张***签字的确认单与***实际施工面积不一致，但是对此不能提供充分证据证实。故一审法院认定***系辰驰公司工作人员，能够代表辰驰公司进行结算，***签字的该份确认单应当作为辰驰公司与***结算依据并无不当。 如前所述，因***签字的确认单能够作为辰驰公司与***结算依据，故一审法院对辰驰公司提出的对已完工的工程鉴定的申请未予准许并无不当。 综上，一审法院依据***签字的确认单认定***施工总价款，并判决辰驰公司支付剩余工程款及相应利息符合法律规定。上诉人辰驰公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3810元（***驰建设工程有限公司已预交），由上诉人***驰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　伟 审判员　张淑媛 审判员　程　艳 二〇二二年十一月七日 书记员　*** 附录法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。