河北峻威铁塔有限公司、某某委托合同纠纷二审民事判决书

河北雄安新区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀96民终42号

上诉人（原审被告）：河北峻威铁塔有限公司，住所地雄县米北工业区。

法定代表人：商园鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：商纪民，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：刘国会，河北惠通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月4日出生，汉族，住霸州市。

委托诉讼代理人：张君保，河北盛誉（白沟）律师事务所律师。

上诉人河北峻威铁塔有限公司（以下简称“峻威公司”）因与被上诉人***委托合同纠纷一案，不服河北省雄县人民法院（2019）冀0638民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

峻威公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判驳回***的诉讼请求；2.上诉费用由***承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.回款数额认定不清。原审认定“***按照约定履行了相关义务，为峻威公司催要回款10,833,232.4元”与事实不符。事实是：2016年8月至2017年7月***经手从峻威公司处提货67基塔销往哈尔滨铁塔公司，后退回1基，实际销售铁塔数66基，己实际回款（59基塔）金额为10,152,823.94元。上述事实有出库单47张、哈尔滨峻威发货记录单2张、增值税专用发票17张、哈尔滨铁塔账单6张等证据予以证实。***称己回款10,833,232.4既与客观事实不符，亦与书证及账面记载的回款数10,152,823.94元等证据相矛盾。2.业务费金额认定不清。按实际已回款金额10,152,823.94元计算，业务费金额应为710,697.68元，扣减峻威公司已付***业务费30万元，在***将已销售未回款的债权凭证交给峻威公司后应付给***业务费410,697.68元，原审判决认定应给付***458,326元与事实不符且无证据证实。3.对***是否按约定履行了合同义务认定不清。***按照合同约定完成委托事项，存在两项违约行为。***通知峻威公司下单生产74基塔，尚有7基塔多次催***提货，其拒不提货。峻威公司不仅没有得到利润，反而搭进了成本，给峻威公司造成实际损失。已销售货物在长达两年时间里，***仍未催回全部货款，峻威公司要求***交回债权凭证，自行催款或起诉要款，但***拒不配合，违反了《合作协议》第二条。二、原审判决判令峻威公司给付***业务费458,326元，证据不足。1.***提供的发货明细是原审判决认定业务费金额的主要证据，但该证据不具有真实性，是瑕疵证据。该证据没有峻威公司或经办人的签字确认，且该证据上加盖的公司印章不是峻威公司的公章。依据该证据计算出的回款数额不是10,833,232.4元，而是10,252,823.94元。三、原审判决适用法律错误。原审判决适用《合同法》第405条支持***的诉讼请求是错误的。根据委托合同的约定，***按约提货，追回货款后，峻威公司给付***报酬，双方是有先后顺序的。峻威公司在未追回已销售货款并合理分担已生产未提货生产成本损失的前提下，峻威公司有权拒绝其付款要求。四、原审判决结果显失公平。

***答辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，峻威公司的上诉理由不具有事实基础，更没有任何法律依据，依法不能成立。具体理由如下：关于回款数额认定的问题，一审法院认定回款数额10,833,232.4元，认定事实清楚，因为认定的依据是峻威公司给***出具的发货明细表，该明细表系峻威公司出具，其本身具有真实性、客观性，不存在任何证据瑕疵；关于峻威公司所说的公章问题，一审法院已经查明盖公章系峻威公司的工作人员亲手所盖，关于印章是否有区别，以及有几枚印章与***无关，证据来源客观、真实、合法。根据双方的合作协议第三条约定：峻威公司应该按照建设方总工程款7%支付业务费，而且支付的方式是按照汇款的进度，所以业务费金额认定清楚；关于***是否按合同履行义务，***已经按照合作协议的约定完成了委托事项，***负责合同的签订和回款，关于合同的具体履行由峻威公司与哈尔滨中国移动公司具体实施，峻威公司生产的基塔的数量完全是案外人哈尔滨铁塔公司的约定，以及订单的生成所生产，不是被上诉人直接向上诉人下订单，峻威公司所称的***通知其下单生产没有事实依据；峻威公司主张的回款数额***并不清楚，峻威公司应当提交其与哈尔滨铁塔公司的对公账户的银行流水予以体现；***履行了合同义务，峻威公司应当履行其相应的义务。综上，请求二审法院驳回上诉人峻威公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令峻威公司支付***业务费用458,326元；2、本案诉讼费用由峻威公司承担。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实予以确认。***与峻威公司于2016年3月签订《合作协议》，载明：“甲方：河北峻威铁塔有限公司。乙方：***。1.甲方责任，甲方负责产品的生产、运输、安装以及相应的税金，甲方必须严格控制产品生产、安装质量、工程质量必须达到铁塔公司相应要求。2.乙方责任，乙方负责合同签订、回款等相关事宜，乙方必须严格遵守国家相关的法律法规，不得损害甲方企业形象。3.支付方式，甲方按建设方总工程款的7%作为业务费用支付给乙方。甲方按建设方回款进度与乙方进行结算。4.争议解决方式，本合同适用中华人民共和国法律，在合同履行过程中发生的与本合同有关的争议，双方协商解决。5.合同生效及其它，本合同一式二份，甲方执一份，乙方执一份，经双方签字并加盖公章后生效”。合作协议签订后，***按照约定履行了相关义务，为峻威公司催要回款计10,833,232.4元，对此***提供了由加盖公司印章的发货明细表、峻威公司人员加盖印章时的视频及***与公司相关人员的电话录音佐证，而峻威公司在一审庭审中质证时提出，视频中加盖印章的工作人员确系其公司职工，发货明细表中的印章不是其公司的印章；峻威公司已支付给***300,000元业务费，***无异议，***称现尾欠458,326元未付。峻威公司称回款数额不实，对此持有异议，并提出对剩余的7基塔的损失应予扣除，但未提供相关证据佐证。对于上述业务费，经***催要无果，遂诉至本院。

一审法院认为，双方对签订的委托合同均无异议，系双方真实意思表示，合法有效，应予保护。对于***提出的是按回款进度的数额10,833,232.4元主张业务费问题，有加盖峻威公司印章的发货明细表及***与峻威公司有关人员的通话录音、峻威公司辩称所述相互印证，可以确认。***承认峻威公司已付300,000元，现主张剩余458,326元由峻威公司给付，符合合同约定，予以支持。峻威公司称***未尽到合同约定的义务、负责回款的数额不实、存在先期违约行为，仅有当庭陈述，***又予否认，峻威公司没有提供证据支持自己的主张，故对其主张不予采纳。关于发货明细表中的印章问题，在庭审质证过程中，峻威公司委托代理人李震承认加盖公司印章的人确系其公司员工，却否认***提供的发货明细表中的印章不是公司印章，理由牵强，不能成立。关于剩余的7个基塔及其购置生产材料的损失问题，峻威公司主张应在***应得的业务费中扣除，***否认。因峻威公司在庭审和调解过程中始终未提交相关证据，故对峻威公司提出的辩解意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决：“被告河北峻威铁塔有限公司给付原告***业务费458,326元,限本判决生效后七日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,087元，由被告负担。”

二审期间，峻威公司向本院提交了以下证据：提供出货单47张，证实发出了67基塔；哈尔滨峻威发货记录单2张，证实现在还有5基塔未结算；17张增值税专用发票，证实61基塔的金额为10,556,578.8元；哈尔滨铁塔账单6张，证实实际销售的66基塔总金额为11,370,451.63元，已实际回款的金额为10,152,823.94元。

***对上述证据发表如下质证意见：一、不属于新证据，并且上诉人在一审中应当提交，但没有提交。二、上述证据均是复印件，真实性无法核实，不予质证。三、证据是单方面出具，并没有第三方的确认。

本院二审查明的事实、采信的证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，***与峻威公司签订的《合作协议》载明：峻威公司负责产品的生产、运输、安装以及相应的税金，***负责合同签订、回款等相关事宜。峻威公司按建设方总工程款的7%作为业务费用支付给***，并按建设方回款进度与***进行结算。现***按照约定履行了相关义务，为峻威公司催要回款计10,833,232.4元，峻威公司已支付给***300,000元业务费，剩余458,326元尚未给付。因此，一审判决峻威公司履行合同约定义务并无不妥。二审中峻威公司提交的证据材料，***对证据真实性不予认可，且上述证据亦不足以否认***提供的加盖峻威公司印章的发货明细表的证明效力，故对上述证据本院不予采纳。

综上所述，峻威公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8,174元，由上诉人河北峻威铁塔有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郭　菡

审判员　魏立超

审判员　曲　刚

二〇一九年九月十日

书记员　陈　飞