唐山通宝停车设备有限公司、承德市腾飞特种设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤06民终5653号

上诉人（原审被告）:唐山通宝停车设备有限公司，住所地河北省唐山市丰润区公园道162号，组织机构代码76033357-X。

法定代表人：王忠利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金英，该公司工作人员。

上诉人（原审被告）：承德市腾飞特种设备安装有限公司，住所地河北省承德市开发区创业中心三楼，组织机构代码75241273-7。

法定代表人：高祥。

被上诉人（原审原告）:李荣臣，男，满族，1972年12月18日出生,住河北省承德市隆化县,。

委托诉讼代理人：刘正超，广东金腾律师事务所律师。

原审被告：佛山市南海新中建房地产发展有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇草场村金碧海岸花园恒大花园酒店5楼，组织机构代码73218736-8。

法定代表人：宋辉，该公司总经理。

上诉人唐山通宝停车设备有限公司（以下简称通宝公司）因与上诉人承德市腾飞特种设备安装有限公司（以下简称腾飞公司）、被上诉人李荣臣、原审被告佛山市南海新中建房地产发展有限公司（以下简称新中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

通宝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判通宝公司无须承担任何责任，本案诉讼费由李荣臣负担。事实和理由：（一）通宝公司和腾飞公司于2012年12月20日签订的《机械式停车设备安装施工合同》约定，腾飞公司如再转包给第三方，本合同终止。如一审判决认定腾飞公司将工程转包给李荣臣，则通宝公司和腾飞公司的合同终止，之后一切纠纷与通宝公司无关。（二）一审法院将通宝公司和李荣臣签订的结算协议作为结算依据是错误的。通宝公司对该结算协议的真实性不认可，且该结算协议是复印件，无通宝公司盖章，无任何证据效力。（三）通宝公司不欠腾飞公司工程款，故不应承担任何责任。

针对通宝公司的上诉，腾飞公司的答辩意见与其上诉状意见一致。

针对通宝公司的上诉，李荣臣辩称：（一）通宝公司主张其与本案无关，但在2014年1月27日，通宝公司与李荣臣签订了《机械车库项目结算协议》，第九条直接注明李荣臣是施工转包人、真正施工方负责人，直接证明通宝公司知晓并同意腾飞公司将涉案工程转包给李荣臣。（二）通宝公司主张《机械车库项目结算协议》无证据效力，但李荣臣和腾飞公司均将其作为证据提交，且通宝公司在签订该协议后直接向李荣臣支付了工程款80000元，可以佐证该协议的真实性。请求法院驳回其上诉请求。

针对通宝公司的上诉，新中建公司未提交答辩意见。

腾飞公司上诉请求：（一）依法改判李和、吴亮平、杨朋、李希俊、郭明华、何玉兰（以下简称李和等6人）工资33105元纳入腾飞公司已支付工程款内；（二）依法认定李荣臣是腾飞公司员工，涉案合同属于内部承包性质；（三）依法认定张学佳向李荣臣汇款169550元属于腾飞公司支付的工程款。（四）本案上诉费由李荣臣负担。事实和理由：（一）关于李和等6人欠条33105元，2013年8月1日至26日腾飞公司派曾凡凯等4人进驻涉案工地进行工程项目收尾工作，并于2013年8月23日在佛山市南海区劳动监察大队（里水）由曾凡凯代表腾飞公司向李和等6人发放了该款项，并收回李荣臣出具的欠条，佛山市南海区劳动监察大队（里水）对此过程全程监督并录像。李荣臣当时就在发放现场。（二）一审判决称腾飞公司主张将李和等6人欠条33105元支付佛山创意园费用，河北省承德市双桥区人民法院（2015）双桥民初字第818号判决书明确裁决，佛山创意园项目与金碧海岸小学运动场项目不具关联性，腾飞公司在该案庭审中提供的证据也都是围绕金碧海岸小学运动场项目的《机械式停车设备安装承包合同》提供的相关证据，腾飞公司没有理由去主张支付佛山创意园的费用，该案判决明确说明了这一事实。（三）一审法院认为李荣臣作为腾飞公司员工缺乏事实依据。但是，李荣臣早于2012年8月经介绍到腾飞公司工作，2012年8月至11月期间，腾飞公司一直按照3200元/月向其支付工资，并按照口头约定期满一年为其缴纳养老保险。腾飞公司和通宝公司签订涉案合同后，李荣臣主动要求以内部承包方式参与该项目施工。为了充分调动职工参与工程管理的积极性，腾飞公司以公司法人经理身份与李荣臣签订了合同，因系公司内部承包，合同上没有加盖腾飞公司合同专用章也足以证明了这一事实。并且，李荣臣于2013年2月5日春节前回公司报销广州工地费用，以广州车库借款名义按照5000元/月标准预支2012年12月至2013年3月工资20000元，承诺在涉案项目竣工后承包费用结算时多退少补。根据劳动和社会保障部[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，应认定李荣臣和腾飞公司存在事实劳动关系。（四）关于腾飞公司施工安装资质的问题。此系李荣臣恶意举报。立体车库安装属劳动密集型工作，制作厂商与协作单位劳务合作在行业中属通用模式，涉案项目的负责人、技术负责人、质保工程师、机械电气工程师、主要技术工人、安装过程质量保证体系均由通宝公司负责实施，腾飞公司劳务人员只是作为辅助人员配合通宝公司进行安装，金碧海岸小学运动场项目完工结算单中扣除通宝公司工人张恩乾等4人工资32203.6元充分证明这一点，《中华人民共和国特种设备安全监察条例》没有明确规定在同一安装项目中，安装单位已取得机械式停车设备生产制造安装维修许可证并履行告知手续，其协作劳务单位也必须具有相应的安装许可证。广东省佛山市技术监督局作为特种设备安装许可证资质审批及监督管理部门作出的不予处罚决定书充分证明了这一事实。（五）腾飞公司原财务人员张学佳在2013年3月22日至7月14日期间的8份汇款回单共计169950元系李荣臣利用腾飞公司财务管理上的漏洞，将（2014）双滦民初字第314号张学佳个人借贷纠纷案混入本案，涉嫌伪造证据，应依法追究。

针对腾飞公司的上诉，通宝公司的答辩意见与其上诉状意见一致。

针对腾飞公司的上诉，李荣臣辩称：（一）腾飞公司主张应在应付工程款中扣除李和等六人欠条记载的33105元，根据李荣臣确认已收到的王范伟等4人欠条可知，李荣臣出具的欠条若收到款项，收款人都会出具收条证明已收到相关款项，此系李荣臣和腾飞公司、通宝公司结算的惯例，但李和等6人的欠条却没有收款人出具的收条，足以证明腾飞公司未支付该33105元，腾飞公司亦未提供任何证据证明其已实际支付，故该笔款项不应在工程款中扣除。（二）腾飞公司主张张学佳出借给李荣臣的借款实际是腾飞公司支付的工程款，但其既没有提供张学佳付款给李荣臣的转账凭证予以核对，也没有提供腾飞公司委托张学佳支付工程款的相关证明，更没有张学佳本人的确认，相反，李荣臣提供了民事调解书证明张学佳和李荣臣之间存在民间借贷关系，故腾飞公司的该主张不成立。请求法院驳回其上诉请求。

针对腾飞公司的上诉，新中建公司未提交答辩意见。

李荣臣向一审法院起诉请求：1、通宝公司、腾飞公司、新中建公司向李荣臣支付工程款156331.4元及自起诉之日起至前述款项支付完毕之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、通宝公司、腾飞公司、新中建公司向李荣臣赔偿停工、窝工损失356880元；3、本案诉讼费用由通宝公司、腾飞公司、新中建公司承担。

一审法院认定事实：通宝公司具有特种设备安装改造维修许可证（起重机械），获准从事机械式停车设备安装、改造、维修。

2012年12月24日，通宝公司（甲方）与腾飞公司（乙方）签订《机械式停车设备安装施工合同》，约定甲方委托乙方承接金碧海岸小学运动场地下室负一正四五层升降横移式立体车位1487车位；工期为97日历天（2012年12月24日至2013年3月30日）；在施工过程中甲方给予乙方必要的技术支持……服务费在结算时在乙方安装费中扣除（施工费150元/人/天）；单价为1150元/车位，总价1710050元；等等。

2012年12月23日，腾飞公司（甲方）与李荣臣（乙方）签订《机械式停车设备安装承包合同》，约定乙方承建金碧海岸小学运动场地下室负一正四五层升降横移式立体车位1487车位；在施工过程中公司负责向承包方提供必要的技术支持……服务费在结算时在承包方的安装费中扣除（施工费150元/人/天）；单位800元/车位，总价1189600元；因乙方原因工程不能按规定时间验收完工，乙方应承担赔偿，赔偿费每天按安装合同总价的1%计收（在安装费中扣除），最高赔偿费为安装总价的30%；等等。

李荣臣持一份2014年1月27日通宝公司（甲方）与李荣臣（乙方）签订的《11052广州金碧海岸小学运动场地下室负一正四五层升降横移式机械车库项目结算协议》复印件。内容：“根据截止2014年1月1日现场完成工程量及现场到货物资明细，现场我司电工、机械工费用明细。11052小学运动场结算方案如下：1、现场施工车位总计572车位，572车位的钢结构部分安装完成、托盘部分安装85%，电器部分完成55%，传动部分安装完成，与外协人员结算按总工程量的70%结算。即1150元每车位*70%*572车位=460460元。2、我司已经支付贵司工程款172500元。3、现场物资清点因在坑里有水有10吨物资没有清点出来，按每吨81992元暂时从外协队伍工程款中扣除，待明年开工后可再行清点完毕后的实际货物数量再行结算。即扣除81992元。4、我司派去此项目安装的工人张恩乾、朱学义、于照华、崔全胜工资共计32203.6元需从项目款中扣除。5、我司替贵司垫付人工费用王范伟（24000元）、金铁丹（7970元）、高志强（5200元）、陈贺（24000元），合计61170元。6、合计此项目我司需支付贵司：即：460460元-172500元-81992元-32203.6元-61170元=112594.4元。因贵司不能提供发票，需从贵方扣除此笔款项，即287960元*5%税点，计14398元，合计我司共计需支付贵方：98196.4元。7、如：此项目具备安装条件后贵司愿意继续完成此项目安装工作，我司予以优先考虑，并重新签定相关协议。8、我司按此方案与贵司结算后，即除第3条中约定的暂扣物资81992元外，此项目工程款我司已经全部与贵方结算完毕。9、收款方（乙方）代表李荣臣证明是我司与承德市腾飞特种设备安装有限公司签订合同后，承德市腾飞特种设备安装有限公司又将广州金碧海岸小学运动场地下室负一正四五层升降横移式机械车库项目按800元每车位的价格转包给李荣臣先生。现由于承德市腾飞特种设备安装公司无法支付现场工人工资，我公司直接与施工转包人（真正施工方负责人）李荣臣进行结算。10、以上所有费用与承德市腾飞特种设备安装公司的工程合同中约定的施工内容相同，现场真正施工方李荣臣代表现场安装工人支领剩余的劳务费用。”

李荣臣确认已收取腾飞公司持有单据相应款项，包括：借款单合70000元，高祥转账汇款20000元，朱有良、李学成、朱有生工资收据合16050元，李荣臣出具欠王范伟、金铁丹、高志强、陈贺人工费合61170元，收条80000元，合计247220元。

腾飞公司持有（李荣臣有异议）单据，包括：张学佳于2013年3月22日至7月14日向李荣臣转账汇款回单复印件8份合169550元，郭龙2013年3-5月工资表复印件，李荣臣出具欠李和、吴亮平、杨朋、李希俊、郭明华、何玉兰工资合33105元。

2016年1月20日，李荣臣提起本案诉讼。

另查明，李荣臣与腾飞公司、通宝公司因佛山创意园项目工程款纠纷，诉至河北省承德市双桥区人民法院[案号：（2015）双桥民初字第818号]，腾飞公司在该案中提供银行转账单据及欠条7页，以证明腾飞公司支付工人工资等费用33105元。

张学佳与李荣臣因民间借贷纠纷诉至承德市双滦区人民法院[案号：（2014）双滦民初字第314号案]。经调解，李荣臣尚欠张学佳借款10万元于2014年6月30日前一次性付清。

一审法院认为：本案为金碧海岸小学运动场车位的工程款结算，而河北省承德市双桥区人民法院（2015）双桥民初字第818号案涉及的是佛山创意园的工程，两案标的并不相同，通宝公司、腾飞公司认为李荣臣违反“一事不再理”原则的主张一审法院不予采纳。

腾飞公司与李荣臣签订合同，将涉讼工程发包给李荣臣，按约定单价、工程量进行结算，双方之间为建设工程施工合同关系，腾飞公司认为李荣臣为其员工的主张缺乏事实依据，一审法院不予采纳。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。李荣臣作为个人并不具备相应建设工程施工资质，李荣臣与腾飞公司签订的承包合同无效。鉴于李荣臣已完成部分工程，腾飞公司应参照约定支付相应的价款予李荣臣。

2014年1月27日通宝公司与李荣臣签订的结算协议（李荣臣出示的证据4及腾飞公司出示的证据7），虽为复印件，但李荣臣、腾飞公司均出示作为结算、付款依据，故一审法院采纳作为李荣臣与腾飞公司的结算依据之一，内容分析如下：一、通宝公司与李荣臣之间并没有合同关系，从协议内容反映该结算亦为通宝公司、腾飞公司之间的结算，李荣臣仅是作为腾飞公司代表签订协议。协议第1条计算的工程价款亦是以通宝公司与腾飞公司约定的合同单价1150元/车位计算，并不适用于李荣臣与腾飞公司之间的结算，李荣臣认为按协议第1条工程款为460460元的主张一审法院不予采纳。李荣臣与腾飞公司结算仍应参照合同约定单价800元/车位计，因双方对完成工程量（572车位、70%）无争议，故涉讼工程结算价款应为320320元。二、如前所述，协议内容为通宝公司、腾飞公司之间的结算，协议第2、3及第6点涉及的扣税款项为两公司之间的结算，且腾飞公司亦未主张扣除该部分费用，故该部分不纳入本案的结算。腾飞公司已付款部分，以李荣臣确认及一审法院认定为准。三、双方均确认其前该572车位施工仅由李荣臣施工队进行，两份承包合同（通宝公司与腾飞公司、腾飞公司与李荣臣）均有发包方派驻技术人员扣除相应的服务费条款，故协议第4点涉及的工人工资32203.6元作扣除处理。四、协议第5点垫付人工费用61170元与李荣臣确认相应王范伟等4人的欠条相符，纳入李荣臣确认已收款部分，不再重复计算。

李荣臣对腾飞公司已付款存在异议部分：一、张学佳汇款部分（腾飞公司出示的证据2）。依李荣臣举证，李荣臣与张学佳之间存在借贷关系，现仅凭单据无法确定款项的具体指向，李荣臣、腾飞公司、张学佳之间的关系及各款项结算应由三方共同合意确定，故该部分款项本案不纳入工程款结算，各方可另行主张权利。二、郭龙2013年3-5月工资表（腾飞公司出示的证据4）。该证据未经李荣臣认可，没有原件核对，亦没有其他证据相佐证，其证据效力一审法院不予确认，腾飞公司据此认为扣除垫付工资11590元的主张一审法院不予采纳。三、李和等6人欠条33105元。该6份欠条并无相应的收据出示，与王范伟等4人欠条形式不符。河北省承德市双桥区人民法院（2015）双桥民初字第818号案中，腾飞公司出示转账单据、欠条证明其支付工人工资等费用33105元。腾飞公司确认两者为同一笔费用，但两案涉及的不同工地，腾飞公司在另案中已提供并主张支付该案（佛山创意园）费用，又在本案出示认为支付本案（金碧海岸小学运动场车库）费用，明显自相矛盾，亦未能对此作出合理解释，一审法院不予采纳作为本案结算。

综上，腾飞公司尚应支付余款40896.4元（工程价款320320元-协议第4点工人工资32203.6元-李荣臣无异议247220元），李荣臣请求超出部分一审法院不予支持。涉讼工程未完工，且需经本案诉讼确定最终结算金额，李荣臣请求对未付款计付利息的主张一审法院不予支持。

合同并未约定停工、窝工的计算，该部分非工程价款结算内容。无效合同项下财产依照相互返还、折价补偿、分摊损失的原则进行处理。双方清楚知道李荣臣作为个人不具备施工资质，致合同无效双方均存在过错，应各自承担相应的责任。李荣臣并未能提供其主张的停工、窝工存在的实际损失，李荣臣请求通宝公司、腾飞公司、新中建公司赔偿停工、窝工损失356880元的主张缺乏法律及事实依据，一审法院不予支持。

腾飞公司同样不具备相应的施工资质，通宝公司将工程发包予腾飞公司，作为发包人对本案债务在欠付工程款范围内承担责任。通宝公司具备相应的施工资质，其作为承包人的建设工程施工合同有效，李荣臣突破合同相对性要求业主方新中建公司承担的主张一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、腾飞公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付40896.4元予李荣臣；二、通宝公司对上述第一项债务在欠腾飞公司工程价款范围内承担责任；三、驳回李荣臣的其他诉讼请求。一审适用简易程序结案，案件受理费减半收取4466.06元，由李荣臣负担4054.85元，由腾飞公司、通宝公司负担411.21元。

本院二审期间，通宝公司、李荣臣、新中建公司没有提交新证据。腾飞公司向本院提交了日期为2013年2月5日的借款单一份，拟证明李荣臣系腾飞公司员工。

通宝公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；李荣臣的质证意见是：该证据不属于新证据，且李荣臣与腾飞公司是否存在劳动关系和是否有借支工资与本案无关；新中建公司未提交质证意见。

经审查，腾飞公司提交的上述证据与本案不具有关联性，本院不予确认。

本院二审期间，本院依腾飞公司的申请向佛山市南海区人力资源和社会保障局里水分局调取腾飞公司员工调解案件的相关情况，该局向本院出具书面答复一份，并附有吴亮平调解案件档案复印件。

对本院调取的上述证据，通宝公司、腾飞公司未提交质证意见；李荣臣的质证意见是：对真实性没有意义，但对关联性有异议，上述证据反映的是里水镇恒大酒店地下停车场的劳资纠纷而非涉案项目工地，且腾飞公司在上诉状中称“2013年8月23日在佛山市南海区劳动监察大队（里水）由曾凡凯代表腾飞公司向李和等6人发放了该款项”，在庭审中其法定代表人高祥又称是在施工现场办公室发放，且有监察大队人员全程录音录像，均与上述证据反映事实不同，系虚假陈述，腾飞公司未向李和等6人发放工资。

佛山市南海区人力资源和社会保险局里水分局向本院出具的书面答复及吴亮平调解案件档案复印件系本院依当事人申请依法调取，来源真实，形式合法，应予以采信并作为本案的定案依据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明：佛山市南海区人力资源和社会保障局里水分局向本院书面答复称：该局在2013年8月前后收到三份有关员工受腾飞公司聘请到里水镇恒大酒店地下停车场工资的劳资纠纷案件，其中涉及本案李和等6人的只有吴亮平。该分局组织吴亮平和公司代表曾凡凯进行协调处理，双方达成一致意见，吴亮平于2013年8月23日向该局提交了撤诉申请书。佛山市南海区人力资源和社会保障局里水分局劳动争议案件结案呈批表显示，2013年8月23日下午，吴亮平和腾飞公司调解成功，腾飞公司同意发放吴亮平2013年6月工资4200元，吴亮平撤诉。

腾飞公司在二审法庭调查中对通宝公司称不欠付工程款的说法不予确认，并称通宝公司尚欠付工程款。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院围绕上诉人通宝公司、腾飞公司的上诉请求审理本案。根据上诉人通宝公司、腾飞公司的上诉请求和被上诉人李荣臣、原审被告新中建公司的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、腾飞公司是否应向李荣臣支付工程款；二、李和等6人工资33105元和张学佳向李荣臣转账汇款169550元是否应纳入腾飞公司已支付的工程款范围；三、通宝公司是否应在欠腾飞公司的工程款范围内对腾飞公司欠李荣臣的工程款承担连带责任。

一、关于腾飞公司是否应向李荣臣支付工程款的问题

在本案中，腾飞公司先与通宝公司签订《机械式停车设备安装承包合同》，约定通宝公司委托腾飞公司承建金碧海岸小学运动场地下室1487车位。随后，腾飞公司又与李荣臣签订《机械式停车设备安装承包合同》，将承建的前述工程转包给李荣臣。虽然腾飞公司和李荣臣之间的合同因李荣臣不具备相关施工资质而无效，但腾飞公司对李荣臣已进行了施工并完成了部分涉案工程并无异议并支付了部分工程款，发包人通宝公司在其与李荣臣签订的结算协议中对该部分工程量进行了确认，故李荣臣有权按照该结算协议确认的工程量向腾飞公司请求支付工程款。通宝公司主张该结算协议无原件，但李荣臣、腾飞公司均出示作为结算、付款依据，且结算协议中的部分款项已被腾飞公司、李荣臣确认为已支付款项，故对该结算协议应予以采信。李荣臣和腾飞公司签订的《机械式停车设备安装承包合同》约定的主要合同内容是由李荣臣完成涉案工程，腾飞公司支付工程款，故双方之间成立了工程承发包关系。腾飞公司主张李荣臣系其员工，双方为内部承包关系，无论该主张是否属实，均不影响李荣臣根据《机械式停车设备安装承包合同》向腾飞公司主张支付工程款。

二、关于李和等6人工资33105元和张学佳向李荣臣转账汇款169550元是否应纳入腾飞公司已支付工程款范围的问题

关于李和等6人工资33105元。首先，腾飞公司仅持有李和等6人工资欠条，并无相应收据或支付凭证予以佐证，亦未得到李荣臣确认，且有异于腾飞公司支付王范伟等4人人工费时收回欠条并要求开具收据的交易习惯；其次，腾飞公司在二审法庭调查中主张该款项已于2013年8月23日在佛山市南海区劳动监察大队（里水）的监督见证下由曾凡凯代表腾飞公司向李和等6人发放，佛山市南海区劳动监察大队（里水）对此全程录像，但根据本院向佛山市南海区人力资源和社会保险局里水分局调取的证据显示，该局在2013年8月23日仅处理过吴亮平与腾飞公司的劳资纠纷，且涉及工程项目为里水镇恒大酒店地下停车场而非涉案项目工地，曾凡凯代表腾飞公司现场向吴亮平发放工资4200元，腾飞公司的该主张明显与事实不符。综上，腾飞公司未能提供充分证据证明其已支付李和等6人工资33105元，应承担举证不能的后果，该款项不应纳入腾飞公司已支付工程款范围内。

关于张学佳在2013年3月22日至7月14日期间向李荣臣转账汇款169550元。一方面，腾飞公司提供的网上银行电子回单上付款人为张学佳而非腾飞公司，款项性质亦无备注，在李荣臣不确认的情况下，无法证明上述款项系张学佳代表腾飞公司向李荣臣支付工程款；另一方面，李荣臣为反驳上述电子回单，提供了（2014）双滦民初字第314号民事调解书，证明李荣臣和张学佳在2014年3月20日达成调解协议，李荣臣确认欠张学佳借款100000元，张学佳自愿放弃其他诉讼请求，即李荣臣和张学佳存在民间借贷关系，电子回单的款项有可能系双方的个人借款往来。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，李荣臣所举证据足以使腾飞公司关于张学佳向李荣臣转账汇款169550元系支付腾飞公司工程款的主张处于真伪不明的状态，故本院认定腾飞公司的该主张不成立，张学佳向李荣臣转账汇款169550元不应纳入腾飞公司已支付工程款范围。

三、关于通宝公司是否应在欠腾飞公司的工程款范围内对腾飞公司欠李荣臣的工程款承担连带责任的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在本案中，通宝公司将涉案工程发包给腾飞公司，腾飞公司又转包给无施工资质的李荣臣，故李荣臣作为实际施工人有权要求发包人通宝公司在欠付腾飞公司的工程价款范围内承担责任。通宝公司主张其对腾飞公司不欠工程款，并未得到腾飞公司确认，亦无证据证明，本院不予采信。通宝公司和腾飞公司签订的合同中关于不得再转包否则终止执行合同的约定系二者内部约定，对非合同当事人李荣臣不发生效力。综上，通宝公司应在欠腾飞公司的工程款范围内对腾飞公司欠李荣臣的工程款承担连带责任。

综上，通宝公司、腾飞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1644.82元，由上诉人唐山通宝停车设备有限公司负担822.41元，承德市腾飞特种设备安装有限公司负担822.41元。

本判决为终审判决。

审

审　判　长　　刘建红

审　判　员　　郑正坚

代理审判员　　吴媛媛

二〇一六年十二月六日

书　记　员　　梁启星