弥勒协兴科技有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云25民终1148号

上诉人（原审被告）：弥勒协兴科技有限公司。住所地：云南省弥勒市三那线以西章保工业园区。

法定代表人：刘枫，系该公司经理。

委托诉讼代理人：王云，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：夏米鑫，上海市海华永泰（昆明）律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年12月8日生，汉族，农民，住云南省弥勒市。

委托诉讼代理人：刘凤秀，云南白龙律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告：金以俊，男，1960年10月21日生，回族，居民，住云南省弥勒市，现羁押于弥勒市看守所。

委托诉讼代理人:自旭艳（系金以俊之妻），女，1967年10月5日生，彝族，居民，住云南省弥勒市。代理权限为特别授权代理。

原审被告：弥勒市盛丰水利工程建筑有限公司。住所地：云南省弥勒市虹溪镇环城南路**。

法定代表人：葛家伦，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：葛艳梅，女，该公司员工。代理权限为特别授权。

上诉人弥勒协兴科技有限公司（简称协兴公司）因与被上诉人***、原审被告金以俊、弥勒市盛丰水利工程建筑有限公司（简称盛丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

协兴公司上诉请求：1.撤销原审判决书第二项，改判及驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求。2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1.上诉人是否已经按照合同约定向原审被告弥勒市盛丰水利工程建筑有限公司足额支付工程价款，原审并未查明。按照双方合同约定，承包方式为包工包料，工程总价款5404841.84元，而上诉人已经支付的款项为5929460元，上诉人不仅不存在欠付工程款的问题，甚至还多付了工程款。庭审过程中，上诉人已向原审法院提交证据证明上诉人支付款项已经完毕，原审法院仅因为上诉人与原审被告弥勒市盛丰水利工程建筑有限公司未进行结算，即认为上诉人未支付全部工程款，认定事实不清。2.上诉人与原审被告金以俊之间不存在合同关系，不存在欠付工程款项的问题。上诉人与原审被告弥勒市盛丰水利工程建筑有限公司签订《建筑工程施工合同》，上诉人的合同相对方为原审被告弥勒市盛丰水利工程建筑有限公司，而并非无资质的原审被告金以俊。上诉人与原审被告金以俊无合同关系，上诉人并无向原审被告金以俊支付工程价款的义务，更不存在欠付工程款的问题。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，上诉人请求贵院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之相关规定，依法改判支持上诉人的全部上诉请求。

***辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，并且被答辩人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，二审法院依法应当维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。一、被答辩人协兴公司与原审被告金以俊和盛丰公司并未就该工程实际工程量进行结算，并且按照《中标通知书》载明的盛丰公司就该工程项目中标价为7685250.61元，在合同施工项目外还有其他具体工程项目（如钢结构）的施工，协兴公司并未与盛丰公司、金以俊进行结算，其辩解已付清工程价款便无从谈起。二、***与金以俊口头约定的建设工程施工合同确属无效，但***具体施工工程项目已竣工验收合格后，***有权要求金以俊支付尚欠工程款623532.24元。三、答辩人***要求盛丰公司和协兴公司对金以俊尚欠623532.54元工程款，具有事实和法律依据，依法应当得到支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，协兴公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法驳回其上诉请求，维持原判。

金以俊辩称：我方已另案起诉弥勒协兴科技有限公司，协兴公司尚欠金以俊一千多万元的工程款，欠本金伍佰多万元，已经欠了五年。一审法院认定事实中金以俊至今应支付给***的工程款623532.24元中，金以俊实际已经支付1万元，一审法院未将该1万元扣减。本案与盛丰公司无关，我方仅是借用盛丰公司的资质，且未向我方收取过任何费用。

盛丰公司辩称：我公司对本案情概不知情，也未收取过任何投标费和管理费。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告金以俊支付尚欠原告工程价款人民币623532.24元；2.依法判令被告协兴公司、盛丰公司对上述款项承担连带给付责任；3.本案诉讼费用判由被告承担。

一审法院认定事实：原告与被告金以俊系从事承包建设工程项目进行施工的负责人（俗称包工头）。被告协兴公司系经营新能源、再生能源研究、开发、技术咨询及技术转让；节能产品及其材料、动力设备的研发及销售；蓄电池销售等业务的有限责任公司。被告盛丰公司系经营水利工程、工业与民用建筑承包施工；建筑石材加工、销售；建筑材料销售；建筑石料用灰岩开采、销售；碳酸钙销售；免烧砖生产、销售；普通货物运输等业务的有限责任公司。2013年5月29日，被告金以俊借用被告盛丰公司的建筑企业资质证书，以被告盛丰公司的名义与被告协兴公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称为磷酸铁锂离子动力电池及关键材料工业化生产项目；；地点为弥勒工业园区工程内容为施工图纸土建部分、给水排水、电器照明；工程承包范围为施工图纸土建部分、给水排水、电器照明；工期为120天，开工日期为2013年6月2日、竣工日期为2013年10月5日；合同价款为7685250.61元。2013年6月9日双方再次签订《建设工程施工合同》，除了工程承包范围施工图纸土建部分、给水排水、电器照明和开工日期为2013年5月29日、竣工日期为2013年9月1日，以及合同价款为5404841.84元不同外，其他内容均为一致。合同签订后，被告金以俊与原告口头协商，约定被告金以俊将其承包工程项目中室内外水电及室外部分基建工程分包给原告施工，原告按照约定组织人员进行施工，2015年年底完成施工工程。期间，被告金以俊支付了原告部分工程款。后经原被告双方竣工验收合格后，被告金以俊已将该工程项目工程量及总造价报给被告盛丰公司和被告协兴公司。2018年1月25日原告与被告金以俊结算，应支付给原告的工程款为2064915.98元，扣减税费466671元和已付材料费100000元，工程价款应向原告支付1498244.98元，再扣减被告金以俊之前支付给原告的工程款，被告金以俊至今应支付给原告的工程款为623532.24元，同日被告金以俊写下《结算单》《欠条》交给原告收执。另查明：被告金以俊借用被告盛丰公司名义及资质与被告协兴公司签订的工程竣工经被告金以俊组织人员施工后已竣工验收，双方未对该工程进行结算。

一审法院认为：关于原告与被告金以俊口头约定的建设工程施工合同是否合法有效的问题。原告与被告金以俊口头约定的建设工程施工合同虽系双方自愿协商，但双方约定该施工合同时均无相应的施工资质证书，且被告金以俊系借用被告盛丰公司的资质证书与被告协兴公司签订建设工程施工合同，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项“建设施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，双方约定的建设工程施工合同无效。原告与被告金以俊口头约定相应工程项目后，原告按约履行了完成涉案工程施工并交付使用的义务，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告金以俊应当参照双方的口头约定全面履行支付工程价款的义务，但被告仅支付部分工程价款后，余款未予支付，被告金以俊应当承担继续向原告支付工程欠款的民事责任。原告针对其主张被告尚欠工程价款的事实，向一审法院提供相应的证据予以证明，被告金以俊对此也无异议，其诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于盛丰公司是否是本案适格被告的问题。被告金以俊借用盛丰公司企业资质与被告协兴公司签订了建设工程施工合同后，将该建设工程中部分施工项目违法分包给原告进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后……有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，盛丰公司将其所有的建筑企业资质出借给被告金以俊使用，造成的损失应当承担相应的民事责任。盛丰公司在本案中应当承担连带偿付尚欠原告工程价款的责任，因此盛丰公司属于本案适格被告。被告盛丰公司以其不属于本案适格被告予以抗辩理由不成立，其主张不予采纳。关于原告的诉讼请求有何法律依据和事实理由，其请求是否应予支持的问题。如前所述，原告提出被告金以俊承担偿付尚欠原告工程价款及被告盛丰公司承担连带责任的请求，提供相应证据证明其主张的事实，且符合相关法律规定，其请求予以支持；原告同时提出被告协兴公司承担连带责任，依据一审法院查明的事实，被告盛丰公司与被告协兴公司之间的建设工程项目尚欠结算，被告协兴公司至今尚欠盛丰公司工程价款不清楚具体金额，但被告协兴公司作为本案涉案发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，应当在欠付被告盛丰公司及被告金以俊工程价款范围内承担连带责任，因此，原告提出由被告协兴公司承担连带责任的请求有事实和法律依据，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）、第二条、第二十六条规定，一审法院判决：一、原告***与被告金以俊口头约定的建设工程施工合同无效。二、由被告金以俊于判决生效后三日内一次性支付欠原告***工程价款623532.24元，并由被告弥勒市盛丰水利工程建筑有限公司对以上款项承担连带偿付责任，由被告弥勒协兴科技有限公司在欠付被告弥勒市盛丰水利工程建筑有限公司及被告金以俊工程价款范围内对以上款项承担连带偿付责任。案件受理费10036元，减半收取计5018元，由被告金以俊、弥勒协兴科技有限公司负担。

二审期间，上诉人弥勒协兴科技有限公司提交一份裁定书，欲证明：本案的被上诉人不是实际施工人，不能突破合同相对性向发包人主张连带责任。

经质证，***认为该裁定书是真实且合法有效的，但不能证实举证人的证明目的，不能否认***的实际施工人身份。金以俊对该证据无意见。弥勒市盛丰水利工程建筑有限公司未发表质证意见。

经审核，弥勒协兴科技有限公司提交该裁定书是真实且合法有效的，本院对证明目的不予认可。

二审中，经本院审理查明，在2018年1月25日金以俊出具欠条给***之后，金以俊于2018年2月15日通过建行弥勒湖泉支行（帐号62×××90）跨行转帐支付给***（帐号62×××75）工程款10000元，***认可收到工程款10000元的事实。其余事实与一审法院查明一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项规定“建设施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，金以俊借用盛丰公司的建筑企业资质证书，以盛丰公司的名义与协兴公司签订了《建设工程施工合同》，合同签订后，金以俊与***口头协商，约定金以俊将其承包工程项目中室内外水电及室外部分基建工程分包给***施工。***与金以俊口头约定的建设工程施工合同虽系双方自愿协商，但双方约定该施工合同时均无相应的施工资质证书，且金以俊系借用盛丰公司的资质证书与协兴公司签订建设工程施工合同，违反了“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，双方约定的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，***对其主张工程款的事实，提供了相应的证据予以证明，有事实及法律依据。***与金以俊口头方式约定相应工程项目后，***按照双方约定履行了完成涉案工程施工并交付使用的义务，金以俊应当按照双方的口头约定全面履行支付工程价款的义务，但金以俊未全面履行支付工程价款的义务，仅支付部分工程价款，余款未予支付，金以俊应当承担继续向***支付工程欠款的民事责任。对上述合同的效力及金以俊应承担的民事责任，一审法院的认定正确，本院予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后……有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，金以俊借用盛丰公司企业资质与协兴公司签订了建设工程施工合同后，将该建设工程中部分施工项目违法分包给***进行施工，盛丰公司将其所有的建筑企业资质出借给金以俊使用，造成的损失应当承担相应的民事责任。盛丰公司在本案中应当承担连带偿付尚欠***工程款的责任。盛丰公司认为对本案概不知情，未收取过任何投标费和管理费，不应承担责任的辩解无事实和法律依据，本院不予支持。***提出金以俊承担偿付尚欠工程价款及盛丰公司承担连带责任的同时，提出协兴公司承担连带责任，盛丰公司与协兴公司之间的建设工程项目尚未结算，协兴公司至今尚欠盛丰公司工程价款不清楚具体金额，但协兴公司作为本案涉案发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，应当在欠付盛丰公司及金以俊工程价款范围内承担连带责任。协兴公司认为***不是实际施工人及已经按照合同约定向盛丰公司已足额甚至还多付了工程款不应承担责任的辩解无事实和法律依据，本院不予支持。在2018年1月25日金以俊出具欠条给***之后，金以俊转帐支付给***工程款10000元，***认可收到工程款10000元的事实。一审法院对***认可收到的工程款10000元未作出认定及扣减不当，本院予以更正。

综上所述，上诉人弥勒协兴科技有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初1165号民事判决第一项即“一、原告***与被告金以俊口头约定的建设工程施工合同无效。”；

二、撤销云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初1165号民事判决第二项即“二、由被告金以俊于判决生效后三日内一次性支付欠原告***工程价款623532.24元，并由被告弥勒市盛丰水利工程建筑有限公司对以上款项承担连带偿付责任，由被告弥勒协兴科技有限公司在欠付被告弥勒市盛丰水利工程建筑有限公司及被告金以俊工程价款范围内对以上款项承担连带偿付责任。”；

三、由被上诉人金以俊于判决生效后三日内一次性支付欠被上诉人***工程价款613532.24元，并由被上诉人弥勒市盛丰水利工程建筑有限公司对以上款项承担连带偿付责任，由上诉人弥勒协兴科技有限公司在欠付被上诉人弥勒市盛丰水利工程建筑有限公司及被上诉人金以俊工程价款范围内对以上款项承担连带偿付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10036元，由上诉人弥勒协兴科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李彦斌

审判员　　佘华锋

审判员　　焦　艳

二〇二〇年九月二十五日

书记员　　雷荞绮