某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终1019号

上诉人（原审被告）：***，男，1954年12月18日出生，汉族，住四川省大邑县。

委托诉讼代理人：杨世远，四川科信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年4月24日出生，汉族，住四川省大邑县。

委托诉讼代理人：付仕红，四川大益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省惠山鼎烨建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市大邑县晋原镇围城北路西段***********号F3（栋）*层*****号。

法定代表人：廖冬，董事长。

委托诉讼代理人：王英，女，1984年6月18日出生，汉族，四川省大邑县号，系公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、四川省惠山鼎烨建筑工程有限公司（以下简称惠山鼎烨公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2017）川0129民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人杨世远，被上诉人***及其委托诉讼代理人付仕红，被上诉人惠山鼎烨公司的委托诉讼代理人王英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的全部诉讼请求。

事实和理由：1、案涉合同实质为建设工程合同而非劳务合同，***未完全履行合同约定的诸如幕墙装饰、管网架搭建、挖填方等施工内容，其在本案中未能举证证明已完成全部施工内容。2、***负有按图施工的义务，但其不具备相关施工技术知识，因此***为***聘请了施工技术指导人员，由此产生的技术人员工资应由***承担。3、合同约定的由***承担管网架7元/平方米的费用，该项费用仅指管网架的租金，不包含搭建费用，而搭建费用依照惯例为10元/平方米，搭建管网架的费用亦应由***承担。即便合同中对搭建费用约定不明，也应当结合案涉工程所在地的施工市场惯例来确定。4、经核算，案涉工程中，管网架搭建费32800元，施工挖掘机、压路机、装载机租赁费29160元，外墙涂料装饰费用55400元，防水施工费19860元，施工技术人员工资68000元，上述费用均应由***承担，并在***主张的案涉剩余工程款中进行抵扣。5、一审法院认定应由***承担的守夜费数额错误，案涉工程施工期间共产生守夜费18000元，按照双方各承担一半的约定，应由***承担9000元，而非一审法院认定的4500元。

***辩称，根据案涉合同的约定，***承担的施工内容是只包工不包料，仅负责劳务部分，而案涉工程所使用的大型机械，如压路机等，应当是总承包方提供，即本案中***负责提供；施工技术人员的工资也应由***承担。因此，***在上诉中主张的相关费用均不属于***应承担的责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

惠山鼎烨公司辩称，其未与***或***签订过任何建设工程合同，对本案情况亦不知情，且未参与案涉工程任何有关事项，不应承担任何责任。请求二审法院依法审判。

***向一审法院起诉请求：1、判令惠山鼎烨公司和***连带支付***劳务工资173730元；2、本案诉讼费由***、惠山鼎烨公司承担。

一审法院认定事实：2016年7月30日，案外人张定松作为发包方与***签订《补充协议》，将大邑县上安镇成功小区安置点工程总承包给***。

2016年8月1日，***作为甲方与***作为乙方签订《房屋建设施工承包合同》，约定：甲方将位于上安镇成功安置点工程承包给乙方，承包方式为单包，即包工不包料的方式。工期自2016年8月1日至2017年3月31日，甲方职责为根据房屋建造需求，及时提供检验合格水泥、钢筋、砖头、沙子防水材料等所需建筑材料，以保证乙方按约定的工期顺利施工。乙方职责为自带工程施工所需的模板、钉子、铁丝、搅拌机、震动器、脚手架、龙门架、钢管围架、搅拌机等一切施工用具（运费由乙方负责）以及工棚和电路搭建、施工人员必须按甲方提供的图纸或甲方要求进行施工，提供公司资质以及各种证件，并交甲方10万元劳务工程质量保证金，等验收后退还。承包范围为房屋主体工程以及外墙装饰，按水、电等施工图施工；甲方需负责回填不够的土方、工程所需电费。工程款按每平方米承包费300元计算。值守人员费用甲、乙双方各一半。工程款支付方式：采取后结方式，房屋施工±0支付总工程款的15％，三楼完工后支付后总工程款的25％，全部完工支付后总工程款40％，经检验部门验收签字后房屋质量确无问题的支付余下的15％，留5％房屋维护保证金一年等内容。协议还附注：“A、若架管必须使用钢管，乙方承担M²7元，由甲方完成；B、防水、监理、保险等由甲方完成，乙方负担8000元（捌仟元整），小伤在5000元内自己处理。”

2016年9月6日，***在该合同背面补充说明：“该协议由宋某2转曹承旭（即***），最终结算按330元结算（叁佰叁拾元整）。***，2016年9月6日”。

2017年5月，工程完工，***将工程交付***。

2017年8月，***与***进行结算，确认***完成的劳务工程量总价款为1082400元（3280M²330元/M²＝1082400元），但双方对其中十五项支出费用应否在劳务总价款中予以扣除未能达成一致意见。

后，***支付***工程款765270元，扣除5％的工程维护保证金54120元外，尚有263010元未支付。

另查明，惠山鼎烨公司未参与本案涉案工程项目建设。

一审法院认定上述事实采信了如下证据：《房屋建设施工承包合同》，补充说明，上安小区劳务结算单，收条，《补充协议》，证人谭某、宋某1的证言、庭审笔录以及各方当事人的陈述。

一审法院认为，***将其承包的工程分包给不具有相应资质的***，属违法分包行为，***与***签订的承包合同应属无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案工程已竣工并交付，***作为实际施工人主张***参照合同约定支付尚欠工程价款的诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院予以支持，但应按照双方合同约定扣除***应负担的费用支出，即泵车费用20424元、钢管架费用22960元（3280M²×7元/M²＝22960元）、守夜费用4500元（9000元÷2＝4500元）、保险等费用8000元、外墙粉刷费用25000元、电工费用22180元，综上，***尚欠***工程款159946元未支付。

对***要求惠山鼎烨公司连带给付工程款的诉请，与查明的事实不符，一审法院不予支持。

对***主张扣除的压路机、挖机、装载机、建渣、压水井、施工、水电耗材、手续资质、电费等费用，***所提供证据不足以证明以上费用的实际产生情况，***也未认可，一审法院不予采信。

据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、***在判决生效之日起十五日内支付***工程款159946元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3775元，减半收取1888元，由***承担。

二审中，***提交以下新证据：

1、2017年1月1日至4月14日的《建筑机具租赁站租金结算单》，拟证明：***就案涉工程实际租赁的管架、扣件、螺丝等所产生的租赁费用为22960元，并不包含管网架搭建、拆除的费用以及运费在内；

2、2017年4月14日的《收据》，拟证明：***就案涉工程购买材料的上、下车费及运费共计7860元；

3、2017年11月16日，由大邑彬龙农业工程机械维修部出具的《证明》，拟证明：***承包案涉工程向该维修部租赁挖掘机、压路机、装载机各一台，费用共计17610元；

4、六份证人证言，其中。

（1）证人宋某2的证言，拟证明：***承包案涉工程是包工包料，并非仅指劳务包干；

（2）证人孙某的证言，拟证明：***找到孙某，让孙某完成案涉工程管架的搭建、拆除工作，并按10元/平方米的标准支付劳务工资，共计支付32000元；

（3）证人郭某的证言，拟证明：***不具备施工技术知识，为确保***承包的案涉工程完成施工任务，***聘请了郭某负责施工技术工作，为此***向郭某支付了68000元工资；

（4）证人高某的证言，拟证明：***向高某租赁了一台小型挖掘机、一台装载机在案涉工程中使用，并实际支付12000元租赁费；

（5）证人徐某的证言，拟证明：徐某带领防水班组在案涉工程中完成了防水施工作业，***向徐某支付防水人工费19680元；

（6）证人马某的证言，拟证明：马某带领装饰班组在案涉工程中完成了外墙装饰施工作业，***向马某支付外墙人工费55400元。

经质证，***对前三组证据，认为形成时间均在一审庭审之前，依法不属于二审中的新证据，且不认可上述证据的三性；对第四组证据，证人马某未出庭作证，其证言不应采信；其余五位证人证言的真实性无法核实，且挖填方、防水劳务并非***的施工义务，对该组证据的三性均不认可。

惠山鼎烨公司对***所提交的上述证据，均认为与惠山鼎烨公司无关，是否采信请求二审法院依法认定。

经审查，本院认为，证据1中载明的内容，仅表明钢管架租赁费的数额为22960元，一审法院已依据该事实在应付***的剩余工程款中扣除了22960元，对此***、***均不持异议；但该证据不能证明双方约定的由***承担的钢管架费用所包含的事项范围，也不能证明7元/平方米费用仅针对租金，故该证据的内容与***所述的待证事实不相符，不能达到其证明目的；证据2系案外人出具的《收据》，具备形式上的真实性，但本案中***并未就上、下车费及运费主张在***诉请的剩余劳务费予以扣除，故该组证据本案不具有关联性；证据3的性质属于证人证言，但大邑彬龙农业工程机械维修部并未出庭作证，其出具的《证明》真实性不能确认；证据4中，证人马某未出庭作证，其于2017年11月16日出具的《证明》真实性不能确认；其余五名证人出庭作证，对其证言的关联性及证明力本院在其后予以阐述。

各方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。

二审中，***对其本人系与***就案涉工程建立建设工程施工合同关系的相对方这一认定，不持异议；***、***还一致确认：就案涉工程，***应向***支付的工程款总额为1082400元，已付款数额为765400元。

本院认为，本案二审的主要争议焦点是：***上诉主张除一审法院已经确认的扣除费用外，还应扣除***需承担的架管搭建及拆除费用、挖掘机租赁费、防水人工费、技术人员工资等六项费用的主张能否成立。现评判如下：

一、架管搭建、拆除费用32000元应否由***承担。

《房屋建设施工承包合同》第一条约定：“承包方式：工程采取单包，按图纸设计施工，即包工不包料的方式。”第四条约定：乙方职责：“乙方（即***）自带工程施工所需的模板、钉子、铁丝、搅拌机、震动器、脚手架、龙门架、钢管围架等一切施工用具（运费由乙方负责”以及工棚和电路搭建、施工人员必须按甲方（即***）提供的图纸或甲方要求进行施工，提供公司资质以及各种证件，并交甲方10万元劳务工程质量保证金，等验收后退还。该合同末页处，还附注：“A、若架管必须使用钢管，乙方承担M²7元，由甲方完成；B、防水、监理、保险等由甲方完成，乙方负担8000元，小伤在5000元内自己处理。”根据上述约定，若案涉工程中实际使用架管为钢管的，由***具体负责完成，实际使用钢管架的费用，***按7元/平方米负担即可。***认为该7元/平方米仅是针对架管租金的分摊，未包含搭建费用，并主张***应按10元/平方米的价格另行承担管架搭建费用，对此并无任何合同依据或法律依据，本院对此不予支持。

二、施工技术人员郭某的工资68000元应否由***承担。

根据《房屋建设施工承包合同》的约定，***承揽的是工程劳务部分的施工，承包方式为包工不包料。二审中，***申请的证人郭某虽出庭作证，证明其系***聘请在案涉工程现场负责施工技术指导工作且已由***支付工资的事实，但***并无证据证明郭某所负责的施工技术指导与本案中***所承包劳务工程之间的关联性，***关于因***不懂施工技术而代***聘请郭某进行施工技术指导的主张，缺乏证据佐证；合同中对此亦无任何约定。故，***要求扣除郭某对应工资的主张，本院不予支持。

三、外墙涂料装饰人工费55400元应否由***承担。

《房屋建设施工承包合同》第三条“甲方职责”约定：“根据房屋建造要求，甲方及时提供检验合格水泥、钢筋、砖头、砂子防水材料等所需建筑材料，以保证乙方按约定的工期顺利施工”。第四条“乙方职责”中约定：“……（一）承包范围：1、房屋主体工程以及外墙装饰；……2、乙方施工范围除房屋主体结构外，还须负责以下内容：……（1）外墙、厨房、卫生间、房顶等部位做防水层。”本院认为，二审中证人马某的证言，即使属实，也仅能证明外墙涂料装饰人工费55400元已实际发生的事实，但并不能证明该项人工费对应的工程内容属于***应做而未做的承包范围。并且，根据2017年8月***与***签订的《上安小区劳务结算单》，双方对应否在劳务总款中予以扣除的支出费用共列出十五项，其中并不涉及外墙涂料装饰人工费这一事项，由此可见双方在结算时，***并未对此项费用的承担提出异议。况且，合同末页处，附注：“……B、防水、监理、保险等由甲方完成，乙方负担8000元，小伤在5000元内自己处理。”根据该约定，案涉工程中的防水、监理、保险等事项由***负责完成，上述事项对应实际发生的费用，***按8000元负担即可。据此，一审判决在***应向***支付的剩余工程款中，已经扣除了防水、监理、保险等费用共计8000元。故，***主张应向***支付的剩余工程款中应扣除外墙涂料装饰人工费，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。

四、防水人工费19860元应否由***承担。

与争议焦点三的分析一致，二审中证人徐某虽出庭作证，证明防水人工费19860元已实际发生的事实，但并不能证明该项人工费对应的工程内容属于***应做而未做的承包范围；《上安小区劳务结算单》中，***提出应在劳务总款中予以扣除的十五项支出费用亦不包含该项费用，再结合合同末页双方特别手写添加的“防水、监理、保险等由甲方完成，乙方负担8000元”约定，在一审判决在***应向***支付的剩余工程款中，已扣除防水、监理、保险等费用共计8000元的认定基础上，***认为剩余工程款中还应扣除防水人工费的主张，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。

五、压路机、挖机、装载机的租赁费29610元应否由***承担。

《房屋建设施工承包合同》第四条约定：“乙方职责：乙方（即***）自带工程施工所需的模板、钉子、铁丝、搅拌机、震动器、脚手架、龙门架、钢管围架等一切施工用具（运费由乙方负责。”该约定所涉的施工用具中，并不包含压路机、挖机、装载机，而根据常理，对于诸如压路机、挖机、装载机等较为大型的施工机械应予明确列出。二审中，证人高某虽出庭作证，证明***向其实际支付挖机、装载机各一台的租赁费共计12000元的事实，但不能必然证明该挖机、装载机系实际用于***承包的劳务施工范围。故，***要求***承担压路机、挖机、装载机租赁费的主张，本院不予支持。

六、一审法院认定应扣除的守夜费数额是否正确。

《房屋建设施工承包合同》第六条“工程款计算方式”约定：“……值守人员费用甲、乙双方各一半，甲方不再支付任何费用。”根据该约定，双方应对实际发生的值守人员费用各承担一半。一审中，***举示了实际支出9000元守夜人员工资的证据，其虽然主张该部分费用全部应为***承担的部分，而***应承担且已承担的部分，并未要求守夜人员出具手续，但对此主张，***没有举示任何证据证明，***亦不认可。一审法院认定案涉工程中实际发生的守夜费为9000元，并依照约定判令***、***各承担4500元，并无不当，本院予以维持。***认为实际发生的守夜费共计18000元，应各自承担9000元的主张，缺乏证据佐证，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3775元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　骥

审判员　夏　伟

审判员　龚　耘

二〇一八年十二月二十五日

书记员　梅芳芝