某某、福建晶龙建设工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽04民终2329号

上诉人（原审被告）：福建晶龙建设工程有限公司，住所地福建省三明市尤溪县城关镇环城路****。统一社会信用代码：91350426315312180M。

法定代表人：***，该公司经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月18日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。

委托诉讼代理人：范丁浩，福建浩歌律师事务所律师。

原审被告：***，男，1989年1月23日出生，汉族，住福建省尤溪县。

上诉人福建晶龙建设工程有限公司（以下简称晶龙建设公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泰宁县人民法院（2020）闽0429民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，经阅卷、调查和询问，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。

晶龙建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判管理费559,756.59元归其所有或者予以收缴，一、二审诉讼费及保全费由***承担。事实和理由：1.一审判决认定晶龙建设公司与***之间没有就“泰宁县城东五谷幼儿园建筑工程”签订分包合同，双方之间实际形成转包关系应属无效。但一审判决以无效转包关系来认定管理费属工程款和将管理费归***所有没有法律依据；一审判决认定“因晶龙建设公司收取管理费违反法律规定，不应计算……经计算晶龙建设公司尚欠***工程款计708,594.59元（148,838元+18,658,553元×3%=708,594.59元）”，系认定事实不当。既然一审判决认定晶龙建设公司收取管理费违反法律规定，不应计算。同时，晶龙建设公司与***在庭审中均认可双方通过邮件方式来确认帐单，每笔帐单均有记录管理费系按工程款的3%计取，那么该559,756.59元管理费就不能计入工程款。2.晶龙建设公司在项目施工过程中有履行管理职责，公司的法定代表人“***”是该工程项目经理，在项目的施工过程中，***和公司的工程师等相关技术工作人员均有在施工现场进行监督、管理，并且该工程质量责任等由晶龙建设公司终身承担，详见《施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》，因此，晶龙建设公司可收取该工程的管理费。一审判决将该工程的管理费559,756.59元全部判决归***所有显失公平。且，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”及福建省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第4条“对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如，‘挂靠费’、‘管理费’等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴”的规定，将管理费全部判决归***所有属于认定事实不当和判决结果显失公平。请求二审法院根据《中华人民共和国住房和城乡建设部》（建质【2014】124号），晶龙建设公司履行了该工程的监督、管理义务并且签署了该工程的质量终身责任承诺书，该管理费559,756.59元由晶龙建设公司所有，或者依法判决予以收缴管理费。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.本案工程总价款18,658,553元，晶龙建设公司已支付给***工程款16,696,628.51元，尚差1,961,924.49元，其中就包括该“管理费”559,756.59元，该款属该项目的建设工程款。2.晶龙建设公司与***系非法转包关系，一审对晶龙建设公司收取“管理费”559,756.59元不予支持并判决归属***并未违反法律规定。3.一审判决晶龙建设公司还应支付工程款708,594.59元并未显失公平。如前所述，本案工程总价款为18,658,553元，晶龙建设公司已支付16,696,628.51元，尚差1,961,924.49元，扣除该“管理费”559,756.59元及其应缴纳的税费567,457.46元后，尚余工程款834,710.44元归其所有。晶龙建设公司与***并未对尚欠工程款金额进行结算，更未达成一致，晶龙建设公司各笔“工程款往来及费用支出明细”的邮件所列的内容与双方约定存在很大差异，有关案涉工程“管理费”的计算、备案人员报酬、工程施工过程中产生的费用及晶龙建设公司应缴纳的税费双方一直都存在有很大争议。一审时晶龙建设公司未提供任何其已支付的税费票据，也未提供给备案人员发放报酬的相关凭证以及工程施工过程中相关人员开支的费用票据等证据材料，导致一审无法查明晶龙建设公司实际支付的相关费用金额。本案在一审庭审过程中，经审判人员对“管理费”问题释明后，为避免讼累和最终解决问题，***同意将起诉的尚欠的工程款907,703.65元按该“管理费”559,756.59元加上晶龙建设公司自认尚欠的148,838元共708,594.59元来调解处理，并无不当，也未侵害晶龙建设公司的合法权益。即便按行业“惯例”，晶龙建设公司在按3%比例收取工程“管理费”后，就不应再向转包人收取备案人员工资报酬。根据晶龙建设公司在邮件“工程款往来及费用支出明细”中各笔所列费用，备案人员报酬为33万元，其重复或多扣税款为294,896元、施工过程中的人员开支为43,686元（没有任何票据），合计668,582元，加上未付余款148,838元，共计817,420元。一审判决其应支付给***工程款的金额为708,594.59元，并无不当和失公允。

***与晶龙建设公司的上诉意见一致。

***向一审法院起诉请求：1.晶龙建设公司、***共同支付工程款884,614.42元，并支付自起诉之日起至欠款付清之日止按年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费用由晶龙建设公司、***承担。

一审法院查明认定以下事实：

2015年11月7日，晶龙建设公司中标泰宁县城东五谷幼儿园建筑工程；同日，福建省泰宁县教育局（发包人）与晶龙建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：晶龙建设公司承包泰宁县城东五谷幼儿园建筑工程，工程地点为泰宁县五谷新村，工程内容为土建、水电包工包料；合同工期为开工日期以实际开工日期为准，工期总日历天数为400天；合同价款为19,317,629元（含暂列金200万元）等内容。晶龙建设公司向***出具泰幼字[2015]第01号《关于项目部总负责人的任命通知》，言明由***担任工程项目部总负责人，负责项目施工及业主接洽事宜。合同签订后，***进行了施工。2017年7月26日，案涉工程通过了竣工验收。2019年1月24日，泰宁县政府投资审计中心出具泰审投保[2019]23号审计报告，言明案涉工程的审定造价为18,658,553元。2020年3月3日，福建省泰宁县教育局出具证明一份，言明截止2019年9月27日，福建省泰宁县教育局已将工程款18,658,553元全部支付给晶龙建设公司。2020年7月3日下午15时57分至16时03分期间，晶龙建设公司向***发送电子邮件十二份，详细说明晶龙建设公司收到福建省泰宁县教育局每笔工程款项后，自2015年12月25日至2019年10月9日止经晶龙建设公司核算后再转款给***的每笔工程款项情况，并认为晶龙建设公司尚欠***工程款为148,838元。而经***计算，晶龙建设公司尚欠***工程款计907,703.65元，但***同意按884,614.42元计算。***、晶龙建设公司及***对税费、管理费、其他费用（包括检查费用、验收费用、人员工资等）的核算标准、核算依据及尚欠工程款金额发生争执，无法达成一致而成讼。

一审另查明，2019年9月24日前，晶龙建设公司的法定代表人为***，2019年9月24日，晶龙建设公司的法定代表人由***变更为杨光淋，2020年4月3日，晶龙建设公司的法定代表人由杨光淋变更为***。农民工保证金收支平衡情况：2015年11月26日，晶龙建设公司收到***农民工保证金30万元；2018年2月11日，***收到晶龙建设公司退回的农民工保证金30万元。履约保证金收支平衡情况：2015年12月22日，晶龙建设公司收到***履约保证金1,531,762元，晶龙建设公司为代垫***履约保证金20万元，后转福建省泰宁县教育局履约保证金计1,731,762元；2017年1月20日，***收到晶龙建设公司打款70万元（福建省泰宁县教育局账务账显示该款项70万元均为履约保证金，但因2015年11月25日晶龙建设公司收到福建省泰宁县教育局第一笔工程款1,731,762元后，先行扣回了代垫履约保证金20万元。故其中50万元系晶龙建设公司退回的履约保证金，其中20万元用途调整为***工程款），2017年8月6日，***收到晶龙建设公司退回的履约保证金31,762元，2017年8月7日，***收到晶龙建设公司退回的履约保证金100万元。案涉工程款总额为18,658,553元，***收到晶龙建设公司工程款总计为16,696,628.51元（16,496,628.51元+200,000元=16,696,628.51元）。

一审法院认为，根据***提交的《建设工程施工合同》（节选），能够证实晶龙建设公司为泰宁县城东五谷幼儿园建筑工程的承包方，虽然晶龙建设公司与***之间没有签订分包合同，但晶龙建设公司将其承包的泰宁县城东五谷幼儿园建筑工程转包给***，而***作为个人不具备建设工程施工资质，且非晶龙建设公司员工，晶龙建设公司还要收取一定比例的管理费，晶龙建设公司与***之间实际上形成转包关系，应属无效。因案涉工程由***实际施工，并已通过竣工验收、交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，结合福建省泰宁县教育局已于2019年9月27日前陆续分多笔将案涉工程款18,658,553元全部支付给晶龙建设公司，晶龙建设公司应当向***支付工程款。因***与晶龙建设公司之间形成的转包关系无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”及福建省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第4条“对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如，‘挂靠费’、‘管理费’等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴”的规定，晶龙建设公司要求与***进行工程款结算时按工程款的3%计算并收取管理费，无法律依据；现***针对晶龙建设公司发送给其的电子邮件提出“该电子邮件中存在税费重复计算，为了避免讼累，不做司法鉴定，其同意晶龙建设公司除管理费外的算法，但要求扣除并返还管理费”意见，因晶龙建设公司收取管理费违反法律规定，不应计算，故对***这一意见予以支持。根据晶龙建设公司发送给***的电子邮件及***的上述意见，经计算，晶龙建设公司尚欠***工程款计708,594.59元（148,838元+18,658,553元×3%=708,594.59元）。***自愿放弃要求支付工程款利息的诉讼请求，系***自由行使其诉讼权利，并未违反法律规定，予以支持。2019年9月24日前及自2020年4月3日起至今，***系晶龙建设公司的法定代表人，在此期间关于案涉工程的经营行为均属履行职务行为，依法应由晶龙建设公司承担民事责任，故***关于其系履行职务行为，不应由其支付工程款及利息的辩称意见，应予支持；而***要求***与晶龙建设公司共同支付工程款的诉讼请求，不予支持。***经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响根据已查明的事实依法作出缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、晶龙建设公司于判决生效后十日内给付所欠***工程款计708,594.59元。二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，晶龙建设公司与***、***对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。

二审中，***向本院提交两组证据，证据1.三份增值税普票，来源于泰宁县教育局，用以证明晶龙建设公司交税金额为5,817,622.6元，以及税中税也应由晶龙建设公司缴纳，税改前，1200多万工程款的税是由***来交的，企业所得税231,136.75元应由晶龙建设公司缴纳。证据2.纳税计算表，经计算，晶龙建设公司要交的税应该是336,320.71元，再加上企业所得税，一共是567,457.46元。晶龙建设公司对证据的真实性没有异议，对证据2的纳税计算表，认为是***单方计算的，没有提供计算的依据，也无法证明晶龙建设公司未足额交税。本院认证认为，***提供的增值税发票双方对其真实性均无异议，本院予以确认。对证据2的纳税计算表，因是***单方提供，晶龙建设公司不予认可，本院不予采纳。

晶龙建设公司于二审中提交建筑工程施工许可证、施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书，用以证明其履行监管职责。***经质证，对其真实性、合法性、关联性没有异议。对该证据，本院予以确认。

二审中，本案各方当事人争议的焦点为：晶龙建设公司应否支付工程款708,594.59元给***。

晶龙建设公司主张，其通过电子邮件，将工程款往来及费用支出明细已经发送给***，***接收后未持异议，故根据上述对账单，其仅欠***工程款148,838元。***则认为，上述对账单多计扣了备案人员报酬330,000元、备案人员到施工现场费用开支43,686元以及税费重复及多计扣294,896元，合计多计扣668,582元。

本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。各方当事人于一、二审审理过程中均确认讼争泰宁县城东五谷幼儿园工程的实际施工人，也即泰宁县教育局与晶龙建设公司订立的《建设工程施工合同》的实际施工人是***，故***有权主张涉案工程的工程款。经一审查明认定的事实确认，涉案工程造价18,658,553元，该款已全部支付给晶龙建设公司，晶龙建设公司已支付工程款16,696,638.51元给***，对此事实各方当事人二审中再次均予确认。扣除上述已支付款项，尚有工程款16,988,914.49元，晶龙建设公司主张应当根据工程款往来及费用支出明细来计算尚欠工程款，但***对此结算未予认可，晶龙建设公司也未提供证据证明其在工程款往来及费用支出明细中所列的“八大员”工资费用330,000元、差旅费用43,686元有实际发生，没有提供相应的劳动合同、支付凭证、票据等证据佐证，该明细中多扣的税费294,896元，晶龙建设公司认可有多扣该税费，但认为是其他费用开支作账用的，亦没有提供相应证据证明有实际发生以及与本案工程有关，上述所谓管理人员报酬及费用均无法证明是本案讼争工程中的工人工资、材料款、税费等必要费用，***对此也不予认可，晶龙建设公司应当举证不能的责任。故上述工程款中的“费用”668,582元不应由实际施工人***承担，该工程款应支付给实际施工人***。为此，本院认为，晶龙建设公司自认的尚欠工程款148,838元+668,582元“费用”=817,420元，应支付给实际施工人***，一审判决以晶龙建设公司自认的尚欠工程款148,838元+“管理费”559,756.59=708,594.59元的计算方法不符合法律规定，应予纠正，但该金额在尚欠工程款817,420元范围内，***一审中对欠付工程款金额708,594.59元的确认，系其自愿放弃部分诉讼请求，二审中也未就此金额提出上诉，本院予以维持。

综上所述，晶龙建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，予以纠正，处理结果并无不当，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12,646元，由福建晶龙建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周春平

审判员　　廖　春

审判员　　彭贵良

二〇二〇年十一月三十日

书记员　　陈玉麒

附相关法律条文

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。