上诉人(原审原告):合肥宏曦装饰设计工程有限公司,住所地安徽省合肥市瑶海区站前路中绿广场二期办1512、办1513、办1514,统一社会信用代码91340100082209480F(1-1)。
法定代表人:殷宗平,总经理。
委托诉讼代理人:崔怀生,安徽陈有志律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):江西建工第二建筑有限责任公司,住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号,统一社会信用代码91360000550860697P。
法定代表人:徐小勇,董事长。
委托诉讼代理人:刘冬平,安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王磊,安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人合肥宏曦装饰设计工程有限公司(以下简称宏曦公司)与被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司(以下简称江西二建公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2016)皖0191民初1291号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏曦公司上诉请求:1、改判江西二建公司增加支付宏曦公司工程款1905081.15元;2、改判江西二建公司增加支付宏曦公司违约金370508元;3、改判江西二建公司支付宏曦公司律师费151000元;4、一、二审诉讼费由江西二建公司承担。事实和理由:1、一审判决对“已完工程量清单汇总表”性质认定错误。协议约定最终以双方签字确认的“已完工程量清单报审表”作为结算依据,该约定是双方当事人真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定。“工程项目资料章”不单独具备工程结算的效力,但项目经理万永虎的签名可以代表江西二建公司,万永虎已签字确认宏曦公司已完成的工程量,宏曦公司没有必要再申请对工程造价进行鉴定。一审故意加重宏曦公司的举证责任,严重侵害了宏曦公司的合法权益。2、一审滥用自由裁量权,在江西二建公司未主张违约金过高的情况下,主动依职权将合同约定的违约金标准减少,有失公正。3、宏曦公司一审提交了《聘请律师合同》、银行转账记录、正式发票等证据,一审判决对宏曦公司要求江西二建公司支付律师费151000元的诉请不予支持令人费解。
江西二建公司辩称:1、江西二建公司认为一审法院对已完成工程量清单汇总表认定不能作为本案的定案依据是正确的。因为该汇总表并没有宏曦公司的有效签章,同时该工程量数额巨大,形成时间很长。一审法院要求宏曦公司对涉案工程进行司法鉴定,宏曦公司不愿意进行司法鉴定,说明其工程量存在虚假。2、涉案工程并没有验收合格,根据司法解释,实际施工人完成的工程价款支付条件是工程验收合格,但涉案工程并未验收合格,因此一审法院判令江西二建公司承担违约金实际上是错误的,但是考虑到认定的违约金数额为50000元,考虑到诉讼成本,江西二建公司并没有据此进行上诉。3、宏曦公司主张的律师费不是合同纠纷必然产生的损失,无证据证明实际发生,从数额看,不符合司法厅、省物价局颁布的规范性文件的规定。
宏曦公司向一审法院起诉请求:1、江西二建公司支付工程款2935081.15元及逾期付款违约金420508元,合计3355589.15元;2、江西二建公司支付律师费151000元。
一审法院认定事实:2014年,安徽大学(发包人)将馨苑校区现代实验技术中心工程发包给江西二建公司(承包人)施工,双方签订了施工合同,合同对施工内容、工期、价款等进行约定,并约定承包人项目经理为万永虎。
同年2月23日,江西二建公司(甲方)与合肥宏曦公司(乙方)签订《安徽大学馨苑校区现代实验技术中心水电安装工程单项工程承包协议》,约定甲方将安徽大学馨苑校区现代实验技术中心水电安装工程(以甲方中标清单工程量,扣除电缆主材、配电箱主材及室外暂定量部分)为工作范畴进行施工,增加工程量及签证按最终实际工程量进行计算;分包方式为包工包料;安装工程总造价以甲方确认的乙方已完工程量清单报审表为依据确定;工期按甲方与建设单位签订的建筑工程施工合同同步进行施工;分包合同造价为230万元(以甲方中标清单内工程量为准包干,但不包括甲方中标清单中的电缆主材、配电箱主材及室内外暂定量总和部分,如增加工程量,增加部分按实结算);双方确认工程总造价为合同价+合同内量差部分+价差部分+签证部分作为乙方承包结算价款,最终以双方签字确认的已完工程量清单报审表为结算依据;付款方式为甲方现金支付或转账到合同约定的乙方账户,甲方按月支付工程进度款70%,施工完成支付到90%,已完工程量清单报审表经乙方签字确认后一周内支付到95%,质保金5%在质保期满一个月内一次性无息全额支付给乙方;非因乙方原因,甲方不能按时付款,应按合同总造价的10%向乙方支付违约金;合同履行过程中,发生争议协商解决,协商不成可向工程所在地法院提起诉讼,一方实现债权的费用包括但不限于诉讼费、保全费、差旅费、律师费等由败诉方承担;甲、乙双方所有工作往来应以书面形式确认,任何一方不得以任何理由拒绝在往来函上签字,否则视为同意书函中的要求;工程图纸有较少范围变更时,甲方应及时提前书面通知乙方,如果因业主方的原因要求变更的,甲方应协助乙方向业主签字确认,同时按第五条约定予以计价;甲方全权代表人为孙俊。合同甲方一栏加盖有“江西建工第二建筑有限责任公司项目部”印章,并由孙俊签字。
合同签订后,合肥宏曦公司进行了施工。2015年11月25日,合肥宏曦公司提供《已完工程量清单报审表》,其中内容包括“……根据我班组与江西二建公司安徽大学馨苑校区现代实验技术中心项目部协议内容规定,进度款是按照已完成部分实际工程量进度的70%支付给我班组,截至目前,根据施工图纸与现场情况,实际完成合同工程量约为320万元,结合签证与施工当月部分指定材料的信息价差计价约100万,合计总完成工程量约为420万,具体情况见附件清单,按照支付进度应支付合同内完成工程量的70%(合同内已完工程量为320万),约224万,合同外部分结算按照协议规定进行支付,至目前为止,江西二建公司只支付了87万进度款,我班组垫付款过大,工作无法正常运转,请领导给予酌情考虑”。该报审表中除加盖“江西二建公司安徽大学馨苑校区现代实验技术中心工程项目资料章”外,另有万永虎签署“情况属实”意见。《已完工程量清单报审表》落款处注明“水电安装班组负责人陶金柱”。合肥宏曦公司举证的《已完工程量清单汇总表》中载明“安装合同价2300000元、安装合同量增加部分939529.96元、安装合同内主材补价差部分503015.10元、签证部分462536.09元、工程造价4205081.15元”,该汇总表中加盖“江西二建公司安徽大学馨苑校区现代实验技术中心工程项目资料章”。以上工程于2016年交付使用。
一审法院认为,万永虎作为江西二建公司的项目经理签署《已完工程量清单报审表》行为构成职务行为,其法律后果应由江西二建公司承担。但是,《已完工程量清单报审表》中并未明确结算金额,合肥宏曦公司举证的《已完工程量清单汇总表》仅加盖“江西二建公司安徽大学馨苑校区现代实验技术中心工程项目资料章”,而“工程项目资料章”不单独具备工程结算的效力,双方在合同中亦约定“甲、乙双方所有工作往来应以书面形式确认”、“双方确认工程总造价为合同价+合同内量差部分+价差部分+签证部分作为乙方承包结算价款,最终以双方签字确认的已完工程量清单报审表为结算依据”,从《已完工程量清单汇总表》中可看出,涉及合同价款之外的增项、主材补差、签证等金额为1905081.15元(4205081.15元-2300000元),数额巨大,合肥宏曦公司对此亦未提供其他充分证据予以证明,事实依据不足,而且经一审法院释明,合肥宏曦公司未申请对涉案工程进行造价鉴定。因此,一审法院按照《安徽大学馨苑校区现代实验技术中心水电安装工程单项工程承包协议》约定的合同价款2300000元确定工程造价,扣除合肥宏曦公司认可的已付款1270000元,江西二建公司尚应向合肥宏曦公司支付工程款1030000元。合肥宏曦公司主张赔偿律师费损失151000元,但并未提供充分证据证明该费用实际发生,不予支持。双方约定“非因乙方原因,甲方不能按时付款,应按合同总造价的10%向乙方支付违约金”,标准较高,一审法院根据公平原则和诚实信用原则,兼顾合同的履行情况,酌情确定支持违约金50000元。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决:一、江西建工第二建筑有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向合肥宏曦装饰设计工程有限公司支付工程款1030000元;二、江西建工第二建筑有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向合肥宏曦装饰设计工程有限公司支付违约金50000元;三、驳回合肥宏曦装饰设计工程有限公司其他诉讼请求。如果本案给付义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34853元,减半收取为17427元,由原告合肥宏曦装饰设计工程有限公司负担12060元,被告江西建工第二建筑有限责任公司负担5367元。
二审中,当事人未提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实,本院予以确认。
本院认为,关于《已完工程量清单报审表》是否具备工程结算效力的问题。《安徽大学馨苑校区现代实验技术中心水电安装工程单项工程承包协议》第五条约定:双方确认工程总造价为合同价+合同内量差部分+价差部分+签证部分作为乙方承包结算价款,最终依双方签字确认的“已完工程量清单报审表”为结算依据。宏曦公司陶金柱在报审表上签字,万永虎作为江西二建公司的项目经理在报审表上签字,且加盖“江西二建公司安徽大学馨苑校区现代实验技术中心工程项目资料章”,故该报审表应具备工程结算的效力。江西二建公司虽提出万永虎的签字不是其本人所签,但未提出具体事实依据,二审中江西二建公司未申请万永虎出庭作证也未提供万永虎的联系方式供本院核查,故江西二建公司该答辩意见不能成立,宏曦公司的该上诉理由成立,本院予以采纳。江西二建公司应支付宏曦公司工程款4205081.15元,扣除已付工程款1270000元,还应支付工程款2935081.15元。
关于一审判决江西二建公司支付违约金5万元是否适当的问题。一审依据公平原则和诚实信用原则等认定双方协议中约定的违约金标准过高,酌情确定支持宏曦公司违约金5万元系自由裁量范畴,本院亦予以确认。宏曦公司的该上诉理由不能成立,本院不予采纳。
关于宏曦公司诉请的151000元律师费是否应予支持的问题。宏曦公司虽提供了相关证据材料,但《安徽大学馨苑校区现代实验技术中心水电安装工程单项工程承包协议》中对律师费的约定并不具体,且该项费用较大,不能证明宏曦公司实际支付了该151000元费用。一审法院对该诉请不予支持并无不当,宏曦公司的该上诉理由不能成立,本院不予采纳。
综上所述,宏曦公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:
一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2016)皖0191民初1291号民事判决第二项,即:江西建工第二建筑有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向合肥宏曦装饰设计工程有限公司支付违约金50000元;
二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2016)皖0191民初1291号民事判决第一项、第三项;
三、江西建工第二建筑有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向合肥宏曦装饰设计工程有限公司支付工程款2935081.15元;
四、驳回合肥宏曦装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34853元,减半收取为17427元,由合肥宏曦装饰设计工程有限公司负担12060元,江西建工第二建筑有限责任公司负担5367元。二审案件受理费26213元,由合肥宏曦装饰设计工程有限公司负担7864元,江西建工第二建筑有限责任公司负担18349元。
本判决为终审判决。
审判长张利
审判员张长海
审判员沈静
二〇一七年八月四日
书记员林森