辽源市御峰房地产开发集团有限公司、吉林省五一消防工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉04民终471号 上诉人（原审原告、反诉被告）：辽源市御峰房地产开发集团有限公司，住所地吉林省辽源市龙山区人民大街（老电厂）。 法定代表人：**，该公司董事长。 上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省五一消防工程有限责任公司，住所地吉林省辽源市龙山区东艺春城小区A8号楼。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 原审第三人：吉林华通消防工程有限责任公司，住所地吉林省辽源市龙山区人民大街1382号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人辽源市御峰房地产开发集团有限公司（以下简称御峰公司）与上诉人吉林省五一消防工程有限责任公司（以下简称五一消防公司）、原审第三人吉林华通消防工程有限责任公司（以下简称华通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2022）吉0402民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 御峰公司上诉请求：一审法院虽然认定双方签订的合同是当事人的真实意思表示，合法有效，但未依法保护合同约定内容，应予以改判。1．判令五一消防公司承担消防疏散指示施工款53，197.00元及利息；2．判令五一消防公司擅自中途退场，御峰公司产生的管理费250，731.00元及利息；3．判令五一消防公司支付违约金850，000.00元及利息，赔偿御峰公司的损失；4．判定五一消防公司***公司开具325万元的发票；5．判令五一消防公司承担本案诉讼费及实现债权的全部费用。请求法院裁决因御峰公司变更诉讼标的应返还相应的诉讼费用，裁决五一消防公司承担御峰公司垫付的司法鉴定费5万元。事实和理由：2014年6月7日，双方签订《御峰广场大润发消防工程施工合同》及《补充协议》，双方约定合同竣工日期为2014年7月26日，并取得消防验收合格证，总价为325万元。御峰公司依照合同约定向五一消防公司支付工程款共计2，615，862.58元，但五一消防公司在施工过程中超期并擅自退场致使工程无法完成。为完成工程2016年11月御峰公司委托华通公司，对五一消防公司未完工程和不合格需要修缮工程进行施工，发生签证14份（其中重复1份），事后与华通公司补签《消防工程施工合同》，约定工程范围为五一消防公司未完成施工部分，合同总价为1，901，283.00元并支付该款；经法院委托司法鉴定单位对华通公司补救施工内容，《鉴定意见书》中“华通消防公司（第三人）签证工程司法鉴定总造价1，253，656.00元，其中：五一消防公司未完工程造价801，669.00元、补救施工工程造价451，987.00元”；在造价鉴定之外，仍存在御峰公司委托大润发**及上海攀科负责地面消防疏散指示等施工费53，197.00元已支付。一、一审法院认为：“御峰公司称与大润发**及委托上海攀科机电公司负责地面消防疏散指示支出53，197.00元，提交的证据不能充分证明该事项，本院不予采信。”认定是错误的。御峰公司在一审提交的证据足以证明：1．该施工内容是图纸和合同约定的内容，也是五一消防公司投标书报价的内容，此部分投标总价为129，429.00元，五一消防公司自己提供的结算书也承认自己没有施工；2．御峰公司通过大润发代表**委托上海攀科机电工程有限公司等人施工的消防地面和地上疏散指示及吊件等并履行完毕，且该笔费用没有体现在造价鉴定报告中，此款应加到已付工程款中，御峰公司组织上海攀科机电工程有限公司施工费用支收凭据为16，560.00元＋36，637.00元=53，197.00元，本项五一消防公司***公司投标总价为129，429.00元，御峰公司组织施工仅用53，197.00元，该组证据应当认定真实有效。二、一审法院认为：“关于御峰公司要求五一消防公司承担擅自退场的违约金85万元及管理费用250，731.00元的请求，五一消防公司撤场后的未完工程，御峰公司已经委托华通公司完成施工，御峰公司未能充分举证证明因五一消防公司撤场行为导致的实际损失数额及撤场后实际增加的管理费用，故上述两项请求本院不予支持。”1．根据双方签订的《御峰广场大润发消防工程施工合同》第25.6条：“承包人擅自解除合同或中途退场的，除合同专用条款按另有具体规定外，承包人须按合同价或暂定合同价的30％向发包人支付违约金，如上述违约金不足以弥补发包人的损失，则发包人有权对不足部分予以追偿”。五一消防公司应承担因其擅自中途退场约定的违约金975，000.00元。御峰公司变更了诉讼请求降至85万元，其中包含《鉴定意见书》中“4．五一消防公司2014年6月的合同产生未完工部分，因投标让利与华通公司2017年11月补救施工未完部分的造价差额为801669.00-801669.00×73.9％=209，236.00元。”御峰公司的实际损失；包含御峰公司实际支付损失是：已支付工程款2，615，862.58元＋地面消防疏散指示施工费53，197.00元＋补救施工工程造价451，987.00元＋支付华通公司补救施工五一消防公司未完工程造价801，669.00元=3，922，715.58元，与签订325万总价相减，御峰公司损失672，715.58元；还包含御峰公司逾期两年未竣工时间损失、御峰公司贷款利息损失等等，御峰公司这些实际损失足以证明御峰公司的实际损失真实存在，并由五一消防公司造成，应由五一消防公司承担违约赔偿责任，《中华人民共和国民法典》第五百八十四条法定的违约赔偿损失：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要的通知》《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”五一消防公司并没有主张约定的违约金过高，而是御峰公司主动下浮约定的违约金，按实际损失并提供了相应的证据，被一审法院错误否定，违反了法律规定。2．根据双方2014年6月7日签订的《御峰广场大润发消防工程施工合同》第10.19条：“合同规定由承包人完成的工作，如承包人不能按合同要求完成，发包人即可安排第三方完成，按实际发生费用（另加200％的管理费）从承包人当月工程款中扣回，影响工期的责任由承包人负责，按本合同相关条款执行。”故五一消防公司应承担华通公司签证工程司法鉴定造价1，253，656.00元和安装消防疏散指示灯等53，197.00元，总价200％的管理费即2，613，706.00元，御峰公司自愿下浮至20％诉请261，370.00元，符合交易习惯标准，应当予以保护。三、一审法院认为：“关于御峰公司要求五一消防公司开具325万元的发票的请求，根据《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关负责发票管理工作，该请求不属于人民法院受理民事案件范围，本院不予审理。”适用法律错误。根据《最高人民法院第八次民事审判工作会议纪要》第七部分“关于建设工程施工合同纠纷案件的审理（四）34．承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”精神，依据合同约定325万元的工程款，御峰公司已支付完毕，五一消防公司依据税法以及最高院《会议纪要》，应***公司开具相应发票。四、御峰公司起诉时总的诉讼标的为6，204，302.58元，缴纳诉讼费55，230.00元，后变更诉讼标的为1，564，173.58元，一审法院判决时未按变更后案件受理费计算。未对御峰公司垫付的司法鉴定费50，000.00元作出裁决，应由五一消防公司因中途撤场需要司法鉴定而承担费用。请二审法院依法保护御峰公司合法权利，对一审部分错误裁判结果予以纠正改判。 五一消防公司辩称，一、因五一消防公司被御峰公司恶意强制清场导致收尾工作没有完成该后果责任及对应损失应***公司承担。1．本案双方产生纠纷的根本原因在于五一消防公司收尾施工时，因项目使用方“大润发超市”***公司提出新的高标准施工要求，御峰公司便不断要求增加施工，但又不出具签证手续，拒不支付增项施工的工程款，五一消防公司未满足御峰公司无理要求后，导致被御峰公司强制清场。2．收尾施工过程中因五一消防公司将御峰公司要求额外增加施工的项目制作的结算书交给御峰公司审核付款时，御峰公司拒不认可，进而组织人员（***工程师曾两次通知撤场）将五一消防公司在现场的施工人员强制清场，导致未能完成收尾施工，同时造成一部分施工图纸、资料及剩余施工材料被御峰公司侵占或丢失。由于御峰公司恶意违约，造成合同未全部履行完成的后果及对应损失应***公司承担。3．御峰公司伪造190万的所谓补救施工合同，后经华通公司证实其中大部分施工内容均是新增施工，与五一消防公司原合同无关，足以证明导致双方合同未全部履行的根本原因不是五一消防公司不履行合同义务，而是御峰公司既要求新增施工内容，又不想给付增项施工费造成的。按照补充协议原施工合同正常工程款应为3，954，697.00元，按照82.18％优惠是325万，工程款已经是压缩再压缩，御峰公司还对增项不出具签证手续，不想支付签证工程款，未得逞后将五一消防公司强制清场。二、五一消防公司被强制清退出施工现场时已基本完成施工，仅差自动扶梯等部位个别几处喷头、烟感等交叉施工部位需要其他施工方施工完毕，五一消防公司才能完善，该收尾部分施工产值仅八万余元，由于御峰公司的恶意违约导致无法继续完成。1．按照五一消防公司与御峰公司的施工合同及补充协议约定，合同内的施工项目已在合同附件工程量投标报价清单中明确，总价款为3，954，697.00元，双方补充协议进行折扣后为325万，但实际施工中御峰公司增加施工内容，增量施工造价13万余元，五一消防公司对该部分不予认可双方产生分歧导致被强制清场。2．清场前五一消防公司的施工除个别交叉施工预留点位外全部施工完毕，并且经消防设备厂家在2015年8月20日调试合格，如果没有完成施工，消防设备厂家北大青鸟根本不可能出具调试合格报告。三、御峰公司按照施工合同约定根据五一消防公司工程施工进度并且对已施工完成部分进行阶段验收合格后分七次支付的工程款总额2，615，862.58元，达到总工程款325万的80％。按照合同约定全部施工完毕御峰公司才能支付总工程款的50％，可以证明不但合同内项目完成还实施了增项施工，是御峰公司一直拖欠工程款，不存在多付的问题。1．按照双方合同第二部分专用合同条款第7.1条“本工程无预付款。工程总款额按60％现金支付，40％用商品房抵扣。款项支付约定：按月支付，每月10日承包人报送经监理审查后的工程进度报表及付款申请，经监理、发包人对各项分项工程验收合格并经成本控制部审核后，10个工作日内支付已完成工程量的50％；全部完工后经监理、发包人验收合格，成本控制部审核后，10个工作日内支付至已完工程量的50％；竣工验收合格取得消防验收许可证并办理完竣工结算审核（复审）后，30个工作日内支付至实际结算造价额的95％；其中40％抵扣商品房（所抵扣商品房价格以取得消防验收许可证时售楼处所售商品房价格为准，如承包单位要出售所抵押的商品房，需经售楼处同意出售），剩余5％作为工程质保金，质保期满后无质量问题，1个月内无息支付余款（扣除相关承包人承担费用后）。”通过以上付款条件的约定，结合御峰公司实际付款情况，即分别于2014年7月30日付款80万元，2014年9月5日付款40万元，2014年9月25日付款20万元，2014年10月14日付款20万元，2014年12月18日付款20万元，现金为180万元；另2014年11月5日以房抵工程款426，364.02元和2015年5月7日以房抵工程款389，498.56元，以房抵工程款合计815，862.58元，两项合计2，615，862.58元。已付工程款达到80.2％，只有五一消防公司全部施工完成，才可能通过御峰公司及监理单位的严格分项验收及御峰公司内部层层审核得到应收的工程款。如果没有完成全部施工御峰公司的付款绝无可能超过合同约定的50％，更何况御峰公司付款是分批次并且最后一次以房抵工程款是在2015年5月。2．御峰公司此前庭审及答辩中辩称不应付款而付款的原因是“市检察院范处长”找御峰公司老板导致多付，此说法既没有任何有效证据支撑又不符合逻辑，按照御峰公司逻辑真正没有“缔约精神”的应该是御峰公司。3．按照鉴定结论五一消防已完工程造价2，657，604.00元，扣除御峰公司已付2，615，862.58元，御峰公司还应支付五一消防公司41，741.42元，也不存在御峰公司多付工程款的问题。四、御峰公司与华通公司签订的所谓五一消防公司未完成的190万余元的施工合同是事后伪造形成，御峰公司想通过诉讼骗取五一消防公司退还所谓多付工程款。1．御峰公司与华通公司所谓补救施工工程款1，901，283.00元是在无预算、全程签证情况下形成的，其中1，134，790.40元是华通公司按照御峰公司要求增加或改变原有施工内容而形成，通过华通公司出具的情况说明及庭审陈述足以证明后续大部分施工与五一消防公司原施工合同不相干，是御峰公司为了满足项目使用方“大润发超市”提出的更高施工标准而实施的，与五一消防公司之间的原合同无关。2．五一消防公司的施工内容是按照原合同实施消防基础施工，将水、电、喷淋系统、火灾报警系统实施完成，达到消防火灾报警联动即为施工完成。而后续涉及消防设施的装饰施工不属于五一消防公司的施工范围。御峰公司一再将五一消防公司施工的消防基础施工项目和后续消防装饰施工混为一谈，将后续消防装饰施工项目及费用强加于五一消防公司的主张不能成立。因为“大润发超市”是中国台湾康城投资公司旗下“大润发”品牌项目，所以该使用方对御峰公司交付的消防工程提出了高标准，原有五一消防公司的折后325万消防施工已经不能满足“大润发”要求，需要500万甚至600万标准的消防施工内容。所以华通公司实施的190万元所谓“补救”工程，准确说是御峰公司为了“补救”“大润发”的新要求而实施，并不是“补救”五一消防的未完施工，如果五一消防公司的消防基础施工未完成，不会通过设备厂家北大青鸟的消防火灾报警联动系统测试合格。五、御峰公司利用伪造的，1，901，283.00元施工合同与项目使用方“大润发超市”进行了结算，“大润发超市”已将该190万余元工程款全部支付给了御峰公司，现御峰公司又以此合同对应款项是补救五一消防公司未完施工为由，主张该部分对应款项时应返还多付的工程款，涉嫌诉讼诈骗，对此华通公司也已向相关部门举报。六、原审判决五一消防公司返还御峰公司工程款410，245.58元是对鉴定结论的错误使用，计算方式没有事实依据。相反，根据鉴定结论御峰公司应当给付五一消防公司工程款41，741.42元。1．按照鉴定报告，鉴定结果1：五一消防公司已完工程造价2，657，604.00元；鉴定结果2：补救施工工程造价451，987.00元；鉴定结果合计3，109，591.00元（所谓鉴定结果合计）。原审法院用鉴定结果1减去鉴定结果2计算出2，205，617.00元为五一消防公司应付御峰公司的工程款金额的计算方式不能成立，没有任何道理，鉴定结果1与鉴定结果2之间相减没有意义，而相加是鉴定的所谓的该工程总造价（五一消防已完成的工程款加上所谓补救施工的工程款）。2．相反，根据鉴定结果1：五一消防公司已完工程造价2，657，604.00元，扣除御峰公司已付工程款2，615，862.58元，能够得出御峰公司还应支付五一消防公司工程款41，741.42元的结论。3．鉴定报告中所称“补救施工单位华通公司对被申请人错误施工部分进行修缮整改”的提法，没有任何事实依据。鉴定机构依据什么客观事实称五一消防已完成的施工中存在“错误施工”，如果该说法是源自于御峰公司的鉴定申请，鉴定机构直接引用在鉴定报告中显然是错误的。五一消防公司已完成的施工不存在任何错误，只有涉及交叉施工部分待后续其他单位施工后才能实施的少量收尾工作未完成，根本不存在“错误施工”的概念。4．鉴定报告所称“修缮”“补救施工”的提法，也没有任何事实依据。事实上在五一消防公司被御峰公司强制清出施工现场后，御峰公司又找华通公司为其施工，在没有施工合同的情况下，根据消防工程实际使用方“大润发超市”提出的新施工要求而边施工，边签证。所以鉴定结论中所谓“补救施工”是后续华通公司按照使用方要求进行的新的施工，该施工量多少与五一消防公司不发生任何关系，不存在所谓“补救”五一消防施工的概念。5．御峰公司答辩所称鉴定结果的所谓补救施工是指“冻坏消防管道修复，消防喷淋上喷改下喷等等”的说法，完全是自说自话，毫无事实依据。原审鉴定过程中五一消防公司的项目经理及水电施工班组负责人、代理人全程在现场跟随鉴定人员勘验现场，鉴定现场展现的消防设施，鉴定机构根本不存在也不可能区分哪些是五一消防实施的，哪些是华通公司实施的。6．关于“修缮”“错误施工”“补救施工”问题五一消防公司原审期间已经书面向鉴定机构提出异议，鉴定机构的回复是“本次鉴定只根据法院提供的鉴定材料及要求进行鉴定，由于现场已经施工完毕并投入使用，无法通过现场实地考察确定双方争议范围，只能通过法院提供材料进行鉴定，至于是否为错误施工、是否为补救等问题的划分由法院裁决。”而原审判决结果的计算方式：五一消防公司已完工程价款2，657，604.00元-所谓补救施工造价451，987.00元=所谓应付工程款2，205，617.00元，证据不足在于这个451，987.00元是所谓“补救施工”不存在合法有效的界定依据，所以鉴定机构回复函中称“……由于现场已经施工完毕并投入使用，无法通过现场实地考察确定双方争议范围，只能通过法院提供材料进行鉴定，至于是否为错误施工、是否为补救等问题的划分由法院裁决”。原审法院依据什么证据裁决这个451，987.00元是所谓补救施工的呢，而华通公司又是根据御峰公司的指示全程签证实施的施工，所以原审判决五一消防公司返还款项的计算方式相关数据定性的客观证据不足，不能成立。综上，御峰公司的上诉及其原审全部诉讼请求均不能成立，请二审法院驳回御峰公司上诉及原审全部诉讼请求。 华通公司未陈述意见。 五一消防公司上诉请求：1．撤销原审判决第一、三项，改判御峰公司给付五一消防公司工程款41，741.42元；2．御峰公司负担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决五一消防公司返还御峰公司工程款410，245.58元是对鉴定结论的错误使用，计算方式没有事实依据，根据鉴定结论御峰公司应当给付五一消防公司工程款41，741.42元。1．鉴定结果1：五一消防公司已完工程造价2，657，604.00元；鉴定结果2：补救施工工程造价451，987.00元；鉴定结果合计3，109，591.00元。原审法院用鉴定结果1减去鉴定结果2计算出2，205，617.00元为御峰公司应付五一消防公司的工程款金额的计算方式不能成立，没有道理，鉴定结果1与鉴定结果2之间相减没有意义，而相加是该工程总造价。2．根据鉴定结果1：五一消防公司已完工程造价2，657，604.00元，扣除御峰公司已付工程款2，615，862.58元，能够得出御峰公司还应支付五一消防公司工程款41，741.42元的结论。二、原审判决对收尾施工未全部履行完成系御峰公司的过错所致未予认定，是认定事实错误。双方的施工合同及补充协议约定工程款原价为3，934，697.00元，折扣后为325万，但实际施工中御峰公司又增加施工内容，增量施工造价13万余元，御峰公司对该部分不予认可，双方产生分歧导致五一消防公司被强制清场。但清场前五一消防公司的施工除个别交叉施工预留点位外全部施工完毕，并且经消防设备厂家在2015年8月20日调试合格。三、根据双方合同付款条件的约定及实际付款过程足以证明不存在原审判决的五一消防公司返还多付工程款的可能性。御峰公司按合同约定根据五一消防公司施工进度并且对已完施工进行阶段验收且合格后才能分期付款。按合同约定五一消防公司全部施工完成后支付至总工程款的50％，而御峰公司是在五一消防公司基本完成施工后才付款达到约定总工程款的80％。付款金额及过程足以证明合同内施工项目基本完成，在御峰公司要求增项施工却拒不给付增项工程款时双方发生争议，五一消防公司被强制清场，由此产生的后果责任应***公司承担。 御峰公司辩称，一、五一消防公司主张根据鉴定结论御峰公司应当给付工程款41，741.42元错误。鉴定结果中补救施工工程造价451，987.00元，是指五一消防公司已完工程中华通公司整改修缮部分，如冻坏消防管修复，消防喷淋上喷改下喷等等，应从已完工程款中扣除。二、五一消防公司进场施工期间并没有任何设计变更，没有工程签证，也没有13万的增加工作量的证据，也没有御峰公司清场的证据，该事实不存在。根据司法鉴定单位现场勘测，结论是“现场消防设施数量与图纸数量基本一致。”证明并没有增加工作量，进一步证明五一消防公司被清场是不存在的。三、御峰公司多支付工程款是因为市检察院范处长多次找御峰公司老板，在工程师和财务不同意的情况下，通过范处长的说和，错误相信了五一消防公司缔约精神，多支付了五一消防公司工程款，以为其会信守承诺完成本项目，但相反其不来施工了。综上，原审判决对该部分认定事实，适用法律正确。 华通公司未陈述意见。 御峰公司向一审法院起诉请求：1．判令五一消防公司返还御峰公司多付工程款1，320，342.58元；2．判令五一消防公司承担擅自退场的违约金975，000.00元；3．判令五一消防公司承担因擅自退场产生的管理费用3，908，960.00元；4．判令五一消防公司承担本案诉讼费及实现债权的全部费用。审理中，御峰公司增加诉讼请求：请求五一消防公司开具325万元的发票。重审中，御峰公司变更诉讼请求：1．判令五一消防公司返还御峰公司支付工程款463，442.58元及利息。2．判令五一消防公司擅自中途退场御峰公司产生的管理费250，731.00元及利息。3．判令五一消防公司支付违约金850，000.00元及利息，赔偿御峰公司的损失。4．判令五一消防公司***公司开具325万元的发票。5．判令五一消防公司承担本案诉讼费及实现债权的全部费用。 五一消防公司反诉请求：1．判令御峰公司给付拖欠的工程款634，137.00元及该款自2014年7月26日至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．诉讼费用***公司负担。 一审法院认定事实：2014年6月7日，***省天力房地产开发有限公司（甲方，现御峰公司）与五一消防公司（乙方）签订《御峰广场大润发消防工程施工合同》，双方就辽源御峰广场大润发超市消防系统安装工程达成合约，合同约定：“承包范围为按照设计图纸及发包人相关要求，含电施、水施及设施设计中需设置消防系统的建筑；大润发超市为独立系统及消防控制室，其服务对象为商业综合体中6#、7#***发超市部分。（具体见区域划分图）本系统组成为：室内外消火栓系统（含泵房、消火栓）；消防泵房系统（泵及控制柜甲供）；自动喷水灭火系统（含泵房）；气体灭火系统（大润发变电所部分）；消防火灾自动报警系统；消防联动控制系统；应急照明系统（EPS柜、商业公共经营区域灯具大润发提供）；消防电话系统；应急广播系统（火灾应急广播系统与公共广播系统合用扩音机、线路和扬声器等装置，含强制投入火灾应急广播）；控制室内报警主机及联动台、CRT、电话、电源设备等；防排烟系统的接线、联动及调试。承包人应按照合同文件所显示的承包范围和工程规范进行工程施工和完成工程（发包人要求的完成工程是指工程全部完成，系统功能全部开通运行），并取得地方消防主管部门消防验收合格证。合同第一部分通用条款中第12.3条：施工过程中，工程具备隐蔽条件的，承包人应在隐蔽验收前48小时以书面形式通知工程师验收，涉及计量的，应通知成本控制部造价工程师参加，通知应包括隐蔽验收的内容、验收时间和地点。承包人应负责准备验收记录，验收合格的，相关验收人员在验收记录上签字，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格的，承包人在工程师限定的时间内整改后重新申请验收。第12.4条：工程师不能按时进行验收，应在验收前24小时以书面形式向承包人提出延期要求，延期不能超过48小时。工程师未能按以上时间提出延期验收要求，承包人可自行组织验收，工程师应承认验收记录。第12.5条：经工程师验收，工程质量符合标准、规范和设计图纸等要求，工程师验收24小时后不在验收记录上签字，视为工程师已经认可验收记录，承包人可进行隐蔽或继续施工。第l6.2条：如承包人单方提出中途终止合同，或因为承包人违约而导致发包人行使合同解除权，则发包人有权按承包人已完成工程量所计算金额的50％确定承包人已完成工程部分的工程款。此种合同价计取办法，并不意味承包人违约责任的任何免除、抵销或减轻。发包人已向承包人支付的预付款、进度款、定金等超出这一数额的，承包人应于发包人确定承包人已完成工程部分的工程款并通知承包人之日起10日内将差额返还给发包人。第25.6条：承包人擅自解除合同或中途退场的，除合同专用条款另有具体规定外，承包人须按合同价或暂定合同价的30％向发包人支付违约金，如上述违约金不足以弥补发包人的损失，则发包人有权对不足部分予以追偿。第25.21条：承包人应按合同完成承包范围内的全部工程，对于承包范围内的遗留工程、返工工程及零星工程等，***人未能在发包人要求的时间内进场施工，发包人有权按正常发包价上浮20％委托其他单位进行施工，同时收取30％的工程管理费，上浮费用和工程管理费由承包人负担，在承包人的工程款中扣出；如承包人不能及时在转扣签证单上签字，双方同意以工程监理人员核签作为转扣依据。合同第二部分专用合同条款第7．l条：本工程无预付款。工程总款额按60％现金支付，40％用商品房抵扣。款项支付约定：按月支付，每月10日承包人报送经监理审查后的工程进度报表及付款申请，经监理、发包人对各分项工程验收合格并经成本控制部审核后，10个工作日内支付已完工程量的50％；全部完工后经监理、发包人验收合格，成本控制部审核后，10个工作日内支付已完工程量的50％；竣工验收合格取得消防验收许可证并办理完竣工结算审核（复审）后，30个工作日内支付至实际结算造价额的95％；其中40％抵扣商品房（所抵扣商品房价格以取得消防验收许可证时售楼处所售商品房价格为准，如承包单位要出售所抵押的商品房、需同售楼处统一出售），剩余5％作为工程质保金、质保期满后无质量问题，1个月内无息支付余款（扣出相关承包人承担费用后）。第10.19条：合同规定由承包人完成的工作（包括合同、会议纪要约定内容以及设计变更、签证等），如承包人拒绝完成或不能按合同要求完成，发包人即可安排第三方完成，按实际发生费用（另加200％的管理费）从承包人当月工程款中扣回，影响工期的责任由承包人负责，按本合同相关条款执行。第14.5条：若出现承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，承包人应承担相应的违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。第14.6条：除非双方协议将合同终止，或因一方违约致使合同无法履行，否则违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。第14.7条：因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止或解除合同，应提前10天通知违约方后，方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任……”同日，御峰公司与五一消防公司签订《御峰广场大润发消防工程施工合同补充协议》，经双方协商让利后，最终工程价款为叁佰贰拾伍万元整（3250，000.00元）。补充协议签订后，五一消防公司进场施工。御峰公司先后分别于2014年7月30日至2014年12月18日给付五一消防公司工程款为180万元；同年11月5日以房抵付工程款426，364.02元，翌年5月7日以房抵付工程款389，498.56元，给付工程款合计金额为2，615，862.58元。庭审中，御峰公司提交五一消防《安装工程结算书》，施工图纸及支付明细等，拟证明其公司委托大润发**及上海攀科机电工程有限公司对消防疏散指示施工，支付工程款53，197.00元，称应从其已支付五一消防公司工程款中扣出。 2016年1月1日，御峰公司为该收尾消防工程与华通公司签订《消防工程施工合同》，工程名称为辽源大润发消防安装收尾工程（原五一消防工程有限公司承揽标段范围未完施工内容），合同约定：“工程承包范围为原五一消防公司承揽的《御峰广场大润发消防工程施工合同》中未完施工项目内容，包括但不限于：御峰广场大润发消防工程施工合同范围中未完成施工的消防设备安装和调试、系统检测、消防验收及相应的技术培训和质量保险等工作。具体消防工程有火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统及灭火器等消防设施。工程承包方式实行包工包料、包质量、包工期、包安全、***施工、包消防检测、验收通过。合同总价为包干价（含税）暂定1，901，283.00元。无论施工图纸范围内的工程量增减，以及今后市场价格变化或造价管理部门价格调整，本合同总价均不得调整……”合同签订后，华通公司进场继续施工。2016年12月7日，经吉林省**消防工程检测有限公司现场检测，案涉消防工程的火灾自动报警系统、消防供水系统、自动喷水灭火系统、消火栓系统、防火卷帘、应急照明和疏散知识系统、防火门、防排烟系统、无管网气体灭火系统均合格，报辽源市公安消防支队验收，于2016年12月15日通过了消防验收。 2018年1月及6月期间，御峰公司通过EMS向五一消防公司邮寄工作通知单，通知其指派相关负责人与御峰公司协商结算事宜，并通知五一消防公司2018年7月5日就工程结算事宜及未施工部分，会同御峰公司及华通公司签订的1，901，283.00元工程款进行对账、结算及审核。2018年7月5日，在御峰广场会议室，御峰公司与华通公司就双方签订的补充施工《消防工程施工合同》的实际施工部分是否符合合同内容的质量进行审查，双方就审查结果形成《会议纪要》，审查结果：五一消防公司未完成合同约定的全部内容，撤场后仍有大量项目未施工，包括烟感、消防水枪、水带、喷淋系统、火灾报警系统等项目，总造价1，901，283.00元。施工至2019年7月19日期间，御峰公司向华通公司支付了工程价款。辽源市工程建设监理有限公司出具《情况说明》：吉林省五一消防工程有限责任公司施工的辽源市御峰广场大润发消防工程，五一消防公司撤场后，现场仍有施工项目未完工，包括烟感、消防水枪、水带、喷淋系统、火灾报警系统等项目，后由华通公司完成。 一审法院认为，御峰公司与五一消防公司签订的《御峰广场大润发消防工程施工合同》及《御峰广场大润发消防工程施工合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。关于御峰公司的本诉中返还多付工程款的请求，五一消防公司认可其撤场时确实有一部分工程尚未完工，且案涉工程的监理单位辽源市工程建设监理有限公司出具《情况说明》，对五一消防公司未完工程进行了列举说明，可以证明五一消防公司未完工程的范围；与此同时，虽然华通公司述称其施工工程的补救施工部分为五一消防公司施工外增项工程，但根据辽源市工程建设监理有限公司出具的《情况说明》及鉴定机构吉林中庆工程造价咨询有限责任公司鉴定出具的JLZQ鉴字（2022）第70号鉴定报告意见书中《工程鉴定意见》2，“经现场勘查消防设施总数与图纸数量基本相符，五一消防公司已完工程数量及造价=现场勘查数量造价-五一消防公司未完工程量造价部分（即华通消防承建大润发消防未完工程图纸内项目工程量造价）”的确认，该部分应认定为系华通公司对五一消防公司施工工程的补救施工部分，对该《工程鉴定意见》法院予以采信。因此，该鉴定补救施工修缮整改的造价款451，987.00元，应从御峰公司支付给五一消防公司的工程款中扣出。五一消防公司已完成工程数量及造价经鉴定机构鉴定为2，657，604.00元，御峰公司已付五一消防公司2，615，862.58元，故五一消防公司应返还御峰公司多付的工程款410，245.58元［2，615，862.58元-2，205，617.00元（2，657，604.00元-451，987.00元）］。御峰公司称与大润发**及委托上海攀科机电公司负责地面消防疏散指示支出53，197.00元，提交的证据不能充分证明该事项，法院不予采信。关于御峰公司要求五一消防公司承担擅自退场的违约金850，000.00元及管理费用250，731.00元的请求，五一消防公司撤场后的未完工程，御峰公司已经委托华通公司完成施工，御峰公司未能充分举证证明因五一消防公司撤场行为导致的实际损失数额及撤场后实际增加的管理费用，故上述两项请求法院不予支持。关于御峰公司要求五一消防公司开具325万元的发票的请求，根据《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关负责发票管理工作，该请求不属于人民法院受理民事案件范围，法院不予审理。关于五一消防公司的反诉请求，五一消防公司称因御峰公司恶意违约、导致该工程未全部完工，并称消防施工项目基本施工完毕，仅剩涉及交叉施工部位等收尾工作未完工，因其提交的证据不足以证明该事实，故五一消防公司请求御峰公司给付剩余工程款634，137.00元及该款自2014年7月26日至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，无事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、五一消防公司待判决生效之日起5日内返还御峰公司工程款410，245.58元；二、驳回御峰公司其他诉讼请求；三、驳回五一消防公司的反诉请求。案件受理费55，230.00元，由五一消防公司负担7，454.00元，***公司负担47，776.00元；反诉费5，255.50元由五一消防公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．五一消防公司应否承担消防疏散指示施工款53，197.00元；2．五一消防公司是否应当承担因中途退场产生的管理费及利息；3．五一消防公司是否应当支付违约金及利息，是否应当赔偿御峰公司损失；4．御峰公司是否应当支付五一消防公司工程款41，741.42元；5．五一消防公司是否应当***公司开具325万元的发票。御峰公司与五一消防公司签订的《御峰广场大润发消防工程施工合同》及《御峰广场大润发消防工程施工合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。但案涉工程因双方产生矛盾，五一消防公司中途撤场，***公司将未完工程发包给华通公司。在一审中，五一消防公司已完工程造价已经经司法鉴定认定，故御峰公司提出五一消防公司支付地面消防疏散指示支出53，197.00元的请求不予支持。御峰公司称五一消防公司擅自撤场，但没有提供证据证明，且有部分消防设施被冻坏、毁损，御峰公司并没有尽到管理义务，其诉请的违约金和管理费不予支持。五一消防公司撤场后，双方对剩余工程如何处理并没有达成合意，御峰公司便将部分工程另行发包给华通公司，工程差价损失应当由其自行承担。五一消防公司称御峰公司拒绝对13万元增项工程签证，并将其强制清场，该项事实没有证据能够证明，因其撤场产生的补救施工费用应当由其承担，一审判决将补救施工费用从其工程款中予以扣除并无不当，五一消防公司上诉请求御峰公司支付工程款41，741.42元于法无据，不予支持。开具发票是承包人应当承担的随附义务，也是应当承担的法定义务，鉴于案涉工程并未完工，根据五一消防公司已完工程造价2，657，604.00元的鉴定意见，五一消防公司应当***公司开具2，657，604.00元的发票。御峰公司主张鉴定费用但未提供证据，本院不予支持。 综上所述，御峰公司的上诉请求部分成立。御峰公司的其他上诉请求和五一消防公司的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省辽源市龙山区人民法院（2022）吉0402民初334号民事判决第一、三项； 二、撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2022）吉0402民初334号民事判决第二项； 三、吉林省五一消防工程有限责任公司于本判决生效之日起5日内向辽源市御峰房地产开发集团有限公司开具2，657，604.00元的发票； 四、驳回辽源市御峰房地产开发集团有限公司的其他上诉请求； 五、驳回吉林省五一消防工程有限责任公司的上诉请求。 一审案件受理费18，811.56元，由吉林省五一消防工程有限责任公司负担4，933.80元，辽源市御峰房地产开发集团有限公司负担13，877.76元；一审反诉费5，255.50元由吉林省五一消防工程有限责任公司负担。二审案件受理费23，061.00元，由吉林省五一消防工程有限责任公司和辽源市御峰房地产开发集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月十一日 书记员　　***