**与**、**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

民事判决书

（2021）内08民终396号

上诉人（原审原告）：**，住甘肃省兰州市。

委托诉讼代理人：王某1，内蒙古大法扬（磴口）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，住新疆塔城地区乌苏市。

上诉人（原审被告）：**，住新疆塔城地区乌苏市。

上诉人**、**的委托诉讼代理人：于某，内蒙古法修律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司（以下简称博峰公司）。统一社会信用代码：9165020071075646X7。

法定代表人:田某。

委托诉讼代理人：强某，新疆瀛华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王某2，新疆瀛华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**（以下简称中油公司），住所地：新疆克拉玛依市。统一社会信用代码：916502009289024319。

法定代表人：黄某。

上诉人**、上诉人**、**因与被上诉人新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司（以下简称博峰公司）、被上诉人**（以下简称中油公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2020）内0822民初1583号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人王某1、上诉人**、**及其委托诉讼代理人于某、被上诉人博峰公司的委托诉讼代理人强某、王某2到庭参加诉讼。被上诉人中油公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、请贵院依法撤销内蒙古自治区磴口县人民法院（2020）内0822民初1583号民事判决第一项中“按照同期一年期贷款市场报价利率计算，从2020年7月6日至实际支付之日止”、第二项、第三项内容，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。三、判令油建公司、博峰公司承担连带责任。事实和理由：一审法院查明并判决被上诉人**、魏建翊返还欠付上诉人工程款315313.23元及利息，上诉人对查明的该事实和判决上诉人认可，但对于该项判决中利息计算的起算时间有异议。根据被上诉人博峰公司陈述及其制作的2014BFGC-03、2015-BFGC-01明细账表可以确认，截止2016年1月5日，7个季度工程款和代垫税款已全部支付到被上诉人**、**账户。被上诉人**、**收到该款项后应立即将上诉人应收部分支付给上诉人，而被上诉人一直拖欠不付，故欠付工程款利息起算时间应从被上诉人应付时间即2016年1月5日开始计算至工程款全部付清之日止。一审法院判决被上诉人**、**返还上诉人代付税款28637.8元错误，属认定事实不清。上诉人代付的付款方为中油公司，收款方为博峰公司的税款金额为54667.36元（核减未抵扣的水利税分摊金224.34元，代垫税款总额为53985.84元）。为证明该事实，上诉人去乌海、阿拉善、磴口县税务局档案室调取了缴税底单，提供了从税务机关调取的6次缴税凭证中的39张发票、交税底单（明细：1、开票日期2014年3月10日，发票号码0018659，开票金额200000元，纳税金额7200元，缴税地点磴口县，有代开发票申请审核表，银行付款小票证明.2、开票日期2014年3月13日，发票号00007938，开票金额100000元，纳税金额3500元，后此票被人重开，新开票日期3月25日，工程项目名称改为其他工程作业，发票号码00007954，有代开发票审核表，银行端查询缴税凭证证明为**付，缴费地点在乌达税务局。3、开票日期2014年6月9日，发票号00118866，开票金额78600元，纳税金额2853.18元，有银行付款小票证明。4、开票日期2014年8月1日，发票号0119063，开票金额78600元，纳税金额2853.2元，有银行对账单可证明缴费地点磴口县。5、开票日期2014年8月5日，发票号00207908，开票金额300000元，纳税金额15810元，缴费地点阿拉善，有发票代开证明单作证，后此票被换，重开日期9月2日，号码00207952工程项目名称改为其他工程作业，付款有银行对账单可印证。6、开票日期2015年8月21日，发票号00375725，开票金额378600元，纳税金额22450.98元，有代开发票申请审核表及与之相对应的上诉人缴款银行卡流水记录，可证明此款为**付。且法庭调查中被上诉人对其中的28637.8元也认可，一审法院完全可以根据被上诉人自认情况及上诉人提供的证据查明并认定上诉人代付的税款53985.84元而未查明、认定。2019年11月经油建公司、多次协调，博峰公司经营部常经理给实际施工人**、**算清了双方账目，具体欠款金额为37万元，有录音为证。2019年12月**，**给油建公司出具了承诺书承诺付给**巡护费，但一直未付。为确保实际施工人能拿到被拖欠许多年的巡护费，恳请法院判令博峰公司，油建公司承担连带给付责任。综上所述，一审法院认定事实部分错误，故上诉人根据《中华人共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，向贵院提出上诉，请贵院依法查明事实并改判支持上诉人的各项诉求。

**、**答辩称，我们认为应该驳回**的上诉，**在上诉状中称我方应当自2016年1月5日开始计算工程款利息，但是从整体案件看我方与**既无书面合同，也未口头约定代领工程款何时给付。在博峰公司至今未与我方结清工程款项的情况下，无理由说明我方迟延支付**的工程款，因此该利息既不能从2016年1月5日起算，也不可以从本案立案起算。关于纳税情况，经我方与博峰公司进行财务核对发现**在博峰公司财务账目里仅垫付28637.8元，而博峰公司也仅将28637.8元退税给了我方，**所提供的53985.84元，该税票既未退税给我方也未在博峰公司财务账目内查到，博峰公司也未将此款退回给我方，因此该53985.84元税款无证据证实应当由我方退还，即便该款确系**所开，退税主体也是博峰公司并不是我方。至于工程款结算，**在诉状中对工程款的描述自相矛盾，也无任何计算依据。仅凭录音和一个并非我方给**出具的承诺书计算方法前后矛盾，一审计算时数额为315313.23元，在上诉状中又将数额改为370000元，我方认为对**的具体数额计算应参照我方与博峰公司所签订的结算方式扣除正常税费及应扣除范围后现尚欠**工程款为194152.35元，加上应该给付的税款28637.8元，其他上诉人**所提及的利息及税款均不予以支持。

博峰公司答辩称，一、博峰公司收到中油公司工程款后，已向合同相对方**付清2014年全年及2015年前三季度工程款及质保金。2014年，中油公司与博峰公司签订涉案项目《石油管道巡护抢修协议》，中油公司按合同价款支付1514400元，博峰公司就涉案项目与**签订《建筑安装工程承包合同》，博峰公司已与**进行结算，扣除应由**承担的税款、管理费后，已向**付清2014年全部工程款及质保金。2015年，中油公司与博峰公司签订涉案项目《石油管道巡护抢修协议》，中油已支付工程款1360500元（378600元×3笔+224700元），博峰公司就涉案项目与**签订《建筑安装工程承包合同》，博峰公司已与**进行结算，扣除应由**承担的税款、管理费后，已向**付清2015年前三季度全部工程款及质保金。二、博峰公司依据中油公司出具《证明》，已向**付清2015年第四季度的工程款。该《证明》证实224700元的产值是**，故博峰公司在扣除税款、管理费后向**支付2015年第四季度的工程款201939.80元及质保金11235元。三、博峰公司不应对**、**欠付**的债务承担连带付款责任，综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确。

中油公司答辩称，我**（原新疆石油工程建设有限公司）与新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司签订的宁夏石化成品油外输管道巡护抢修XJ/FW/RQ/2014/01,合同价款151.44万元，于2015年1月9日付款累计151.44万元。XJ/FW/RQ/2015/01，合同价款151.44万元，于2015年12月22日付款累计113.58万元.双方就此工程合同段已经履行完毕所有的合同内容，办理完毕该工程两个合同的结算，该合同款项也已经全额支付完毕，不存在拖欠工程款事宜，故我方不应承担连带责任。

**、**上诉请求：上诉人认为，该民事判决书违背客观事实，判决让上诉人支付被上诉人工程款315313.23元及利息是错误的，请依法驳回被上诉人的诉求。事实与理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，上诉人认为一审法院判决违背客观事实，理由如下：一、本案中上诉人真正应该支付给被上诉人的工程款是194152.35元。本案所涉及的工作量是7个季度的结算总额，该总额1572900元的数额，上诉人没有异议，但是该数额要减掉各项税款129767.2元、上缴博峰公司的利润79431.45元、5%的服务费78645元、水利建设基金904元、已付工程款1090000元，之后剩下的194152.35元，才是要支付给被上诉人的工程款。在一审时上诉人提交了从博峰公司拿到的7个季度的结算表，在这套结算表上清楚的显示出每个季度是如何抵扣各项税款的，如何上缴利润的，但一审法院没有认可这组证据。二、关于《承诺书》中提到欠付被上诉人工程款32万元的事是不准确的。首先，当时上诉人并没有对被上诉人的工程款进行结算，只是大概估计出一个欠付的数额，而该数额中还有一些费用没有扣减，并非是一个明确的数字，所以特意注明“大概”等字样，并且写了还款结算。其次，根据现在上诉人的计算“大概32万元左右”中包含5%的服务费78645元、水利建设基金904元、未付工程款194152.35元、退税28637.8元，共计302339.15元，这个数字确实与32万元左右相差无几。第三，当时上诉人是给中油公司出具的《承诺书》，只是想着多写点，好让中油公司快点付钱，所以并没有减去应该扣减的服务费和水利建设基金，而是报了一个大概的数字，这个数字不能直接作为计算被上诉人工程款的依据。三、关于第七季度博峰公司未支付工程款的问题。首先，上诉人只是帮被上诉人代领工程款，所以在博峰公司未支付第七季度工程款的情况下，上诉人根本无法给被上诉人支付工程款。第二，博峰公司和中油公司一直说已经结清了7个季度工程款，但是上诉人的帐上却没有收到。本来博峰公司应该在第七季度将第七季度回访费18930元、内蒙预缴税金22072.78元、第七季度工程款309354.3元，共计350357.08元，打到上诉人的账上，但是上诉人并没有收到这些钱，也就无法支付代领的工程款。故，上诉人认为，一审法院的判决违背客观事实，是错误的。请二审人民法院重视上诉人意见，撤销一审判决，依法改判。

**答辩称，一审法院就工程款查明的事实清楚，结合**提供的相关证据与一审庭审中魏建翊自认的事实，表明证据确实充分，魏建翊和**欠**315313.23元工程款的判决无误。

博峰公司答辩称，答辩意见同代理词，补充一点就是关于**在上诉状中提到为博峰公司没有支付2015年第三季度的工程款与事实不符，博峰公司一审提交的证据足以证明博峰公司所付的949918.12元包含的涉案工程2015年第三季度工程款和退税。

**向一审法院起诉请求：1、判令被告**、**向原告支付工程款315313.22元以及逾期支付的利息85134元（利息按年利率6%计算，自2016年1月1日至2020年6月30日共计85134元，并按照该标准计算至该款项全部付清之日止）。2、判令被告共同向原告返还垫付的税款53985.84元；3、判令被告博峰公司、中油公司就上述款项承担连带给付责任；4、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年、2015年，被告博峰公司与被告中油公司分别签订《石油管道巡护抢修协议》《合同变更协议》，约定博峰公司承包了中油公司宁夏石化成品油外输管道内蒙段CA001-001临河末站，线路全长218km，6#至13#8座阀室、乌海分输站及临河末站的巡护抢修及巴彦高勒站看护工程，双方在协议中约定了看护时间、项目结算、合同总金额等内容。同时博峰公司与被告**签订《建筑安装工程承包合同》，将其从中油公司承包的上述工程转包给被告**，实际由被告**、**挂靠博峰公司进行施工。后经中油公司同意，原告**在未签订书面合同的情况下，口头约定被告**、**将其总工程中部分工程量交原告**施工，每月巡护费用74900元，巡护时间24个月，工程款由被告中油公司拨付到博峰公司，博峰公司扣除相应税费后拨付给被告**、**，再由被告**、**代付原告**。至施工结束后，被告**、**共计代付原告**工程款1090000元，中油公司授权博峰公司直接和原告**结算224700元。

另查明，被告中油公司、博峰公司已将应付原告**的工程款全部支付完毕。

一审法院认为，原告**虽未与被告签订书面合同，但四被告对其作为实际施工人进行施工的事实全部认可，被告**、**对代原告**结算工程款亦无异议，原、被告之间事实上存在口头约定，最终因工程款未全额支付引发诉讼，本案应为建设工程施工合同纠纷。结合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点有以下几点：一、是否拖欠原告工程款及具体数额；二、工程款如支付，应如何支付；三、原告**是否为被告**、**垫付税款及具体金额；四、被告中油公司、博峰公司应否对以上款项承担连带责任。

关于争议焦点一、是否拖欠原告工程款及具体数额的问题。本案中，原告**请求支付的工程款金额为315313.23元，该数额经庭审核对，系总工程款核减被告**、**代付金额和博峰公司直接支付金额以及原告应承担的税费后得出，被告**、**在庭审中明确认可拖欠原告工程款约300000元，且被告**在给中油公司出具的承诺书中亦明确了欠付原告**的工程款余款为320000元，可以证实原告**、被告中油公司和被告**、**对欠付工程款进行了结算，原告**请求支付的欠付金额并未超过被告**承诺的结算数额，故对原告**请求支付欠付工程款315313.23元的诉讼请求予以支持。

关于争议焦点二、工程款如应支付及如何支付的问题。本案中，原告**与被告**、**虽无合同关系，但是被告**、**认可代原告**进行工程款结算，并对拖欠其工程款的事实没有异议。被告**与**系夫妻，与博峰公司签订承包合同虽是被告**，但是项目具体负责是被告**，且被告**并未对其身份提出抗辩，并明确表示涉案工程系其二人挂靠博峰公司进行施工，故对原告**请求被告**、**支付工程款的诉讼请求予以支持。关于原告请求自2016年1月至2020年6月按照6%计算利息的诉讼请求，因原告与被告**、**并无明确的权利义务关系，双方对结算事项没有约定，被告**、**仅是代为原告进行结算，资金占用期间的利息应从起诉之日按照同期贷款市场报价利率计算为宜。

关于争议焦点三、原告**是否为被告**、**垫付税款及垫付金额的问题。原告**为证明其为被告**、**垫付税款53985.84元的诉讼请求，向本院提交了付款方为中油公司、收款方为博峰公司的发票凭证复印件39张，被告**、**对其中金额为28637.8元的三笔税费认可，自认系原告代其缴纳的税费，同意返还原告。其余证据并不能有效证明原告为被告**、**垫付税款的事实，本院不予采信，故对原告**请求被告**、**返还垫付税款的诉讼请求予以部分支持。

关于争议焦点四、被告中油公司、博峰公司应否对以上款项承担连带责任的问题。本案中，被告中油公司、博峰公司已将应付原告**工程款全部支付了被告**、**，原告**在诉讼中亦明确了被告博峰公司已将涉案巡护费用及前期代垫的所有税费全部结算给被告**、**，故原告要求被告中油公司、博峰公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告**、**在本判决生效之日起十日内支付原告**工程款315313.23元及利息（按照同期一年期贷款市场报价利率计算，从2020年7月6日至实际支付之日止）。二、被告**、**在本判决生效之日起十日内返还原告**垫付的税费28637.8元。三、驳回原告**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8116元，由原告**负担1657元，被告**、**负担6459元。

二审期间，**提供证据。1、建筑业统一发票29页及案件情况说明4页。2、光盘一张及光盘翻译纸质件29页。以上证据举证意图：证明工程款的计算方式，税费的承担比例以及确定的工程款加税款总额为370000元，税款为53985.84元。

**、**质证称，对1号证据三性均不认可，根据**与博峰公司签订的承包协议，该税款是应当由博峰公司退还给**的，所以只能以博峰公司帐内**支付的税款税额为准，而且该部分税款的退税主体是本案的博峰公司，在没有证据证实以上款项博峰公司已拨付给**、魏建翊的情况下应以博峰公司帐内的28637.8元为准。对2号证据不予认可，该证据是**、魏建翊与博峰公司常经理商谈如何分摊材料款税款，以及对其他工程上的付款情况的内容，并非针对本案的工程量所做的，因此不予认可。

博峰公司质证称，对1号证据三性不认可，2014年、2015年涉案工程的合同是博峰公司与**签订的，**垫付的税款博峰公司已全部退给**了，故博峰公司不应该向**承担关于退税方面的责任。上诉人认为该组证据能够证实税款的退税主体是博峰公司没有事实依据和法律依据。对2号证据，博峰公司已将2014年全年及2015年前三季度的工程款、质保金付给了**，将2015年第四季度的工程款付给了**，这个录音是**与**之间如何分摊税费产生的争议，与博峰公司无关。录音证据的三性博峰公司均不予认可，该组证据不能够证明上诉人的证明目的。

**、**提供证据。1、2014年6月3日、2016年6月17日,《建设工程施工合同》各一份、2014年9月24日《建筑安装工程承包合同》一份。举证意图：意在证明**、魏建翊在新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司不仅有本案案涉工程一处，共计有近三百八十余万工程价款的工程。本案所涉的工程在工程结算时，依合同约定每次支付工程款时需扣留工程款的18.77%，其中包括5%的质量保证金，5%的协调管理费、6.72%的营业税，2%的个人所得税，0.05%的印花税。因此，**所做的工程支付工程款支付办法应参照本合同条款，**在原审诉讼时所使用的计算方式是错误的。2、博峰公司工程结算表4份及相关工程进度拨付单、票据若干。举证意图：证明博峰公司在本案所涉工程给**结算工程款时所扣付的项目及比例。即本案所述工程额度为378600元，实际应付**309354.3元。**并未收到此款项，因此**要求**给其退付315313.22元工程款没有法律依据。同时证实，该结算时间为2016年1月5日。**要求从2016年1月1日起承担延迟给付工程款的诉讼请求没有法律依据。其他结算表也同时证实**在博峰公司的其他工程款也并未结清。3、**账户明细及博峰公司发票开票信息。举证意图：从博峰公司尾号0356的对公账户上与**工商银行尾号为2429的个人账户之间的资金往来明细，完全无法体现双方在2016年1月5日所结算的本案涉案的第7季工程款309354.3元工程款项的往来。4、增值税预缴税款表及跨区域涉税事项报告表。举证意图：本案涉案工程合同有效期至2021年6月30日，至今**与博峰公司的合同并未到期，也未进行工程竣工验收。博峰公司尚欠**本案涉案工程款至今未付。因此**至今仍不具备给付**工程款的条件。5、内蒙垫付税款表一页及相关的税票。举证意图：**垫付出去的所有税款都应当在工程结算时，都应当依照与博峰公司所签订合同条款约定比例进行返还。其中包括替**垫付的65798.971元款项应当从**的诉讼请求中核减。

**质证称，对1号证据的三性不予认可，与本案建设工程纠纷无关，证明不了本案工程款及税费的相关问题。对2号证据的三性不予认可，因为本案案涉工程款的结算过程与方式，主持人为博峰公司常正芬，该组证据与最初结算过程相悖不客观，不予认可。对3号证据不全面，无法采信不予认可。对4号证据的证据三性和举证意图不予认可，博峰公司款项已全部付给**。对5号证据三性不予认可，与**无关。

博峰公司质证称，对1号证据是复印件，该证据载明的工程与本案的工程无关。对2号证据三性均不认可，结算表上没有博峰公司签字，应当以博峰公司一审提交的双方签字的结算单为准，而且工程名称也不是涉案工程，与本案无关。有博峰公司盖章的真实性认可，但是工程与本案的工程不一致，所以上述证据与本案无关。一审时博峰公司提交的2015年第三次付款949918.12元中国工商银行业务回单，付款审批单，2016年1月5日博峰公司工程跨期结算表能够证实博峰公司已向**支付了2015年第三季度的工程款309354.30元，退税款22072.38元，故对**第二组证据证明目的不予认可。**在付款审批单中亲笔确认该笔款项的性质。对3号证据真实性合法性认可，对举证意图不认可。该证据能够证实2019年1月29日博峰公司给**支付了949918.12元，付清了2015年第三季度的款项。对4号证据复印件盖章的三性不认可，因为博峰公司与**签订的合同是2014年和2015年签订的，合同期一共是两年，**意图证明合同有效期是2021年6月30日不认可。对5号证据，对加盖税务局印章的税票真实性予以认可，对关联性和合法性不予认可。博峰公司一审提交的证据已证明博峰公司将本案相关税款已全部退还给了**，故**的举证目的无法实现。

本院对一审查明的其余事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点：上诉人的上诉理由是否应予支持。

关于上诉人**、**是否应当支付上诉人**请求支付的工程款金额为315313.23元。上诉人**、**在庭审中明确认可拖欠上诉人**工程款约300000元，且上诉人**在给中油公司出具的《承诺书》中亦明确陈述欠付上诉人**的工程款余款为320000元，对于上述事实本院予以确认。上诉人**请求支付欠付工程款的数额少于上诉人**、**认可的数额，属于对自身权利的处分，故本院对于上诉人**请求上诉人**、**支付工程款金额为315313.23元予以支持。

关于上诉人**请求上诉人**、**支付垫付税款53985.84元的问题。上诉人**向本院提交了付款方为中油公司、收款方为博峰公司的发票凭证，上诉人**、**对其中金额为28637.8元的三笔税费认可，自认系上诉人**代其缴纳的税费，同意返还。上诉人**提交的其余证据不足以证明上诉人**为上诉人**、**垫付税款的事实，本院不予采信，故一审判决上诉人**、**返还上诉人**垫付税费28637.8元并无不当，本院予以支持。

关于被上诉人中油公司、博峰公司是否对以上款项承担连带责任的问题。本案中，被上诉人中油公司、博峰公司已将应付上诉人**工程款全部支付了上诉人**、**，上诉人**在诉讼中亦认可被上诉人博峰公司已将涉案巡护费用及前期垫付的所有税费全部结算给上诉人**、**，故上诉人**要求被上诉人中油公司、博峰公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人**、**及上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16232元，由上诉人**、**负担8116元，由上诉人**负担8116元。

本判决为终审判决。

审判长 杜　彬

审判员 毛爱萍

审判员 付桂梅

二○二一年四月三十日

书记员 马宇涛