某某与某某连、新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）新民申1137号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：**，男，1983年2月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。

委托诉讼代理人：马飞，克拉玛依市克拉玛依区胜利街道法律服务所法律工作者。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**连，男，1963年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。

委托诉讼代理人：彭军，新疆元正盛业律师事务所律师。

原审被告：新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依通讯路89号。

法定代表人：田树泉，该公司董事长。

再审申请人**因与被申请人**连及原审被告新疆博峰新业石油技术股份有限公司（以下简称博峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2021）新02民终154号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称，一、原审认定事实不清，证据不足。1.金龙湖湿地公园工程由中油（新疆）石油工程有限公司（以下简称中油公司）总承包并进行招投标施工，我缴纳100万保证金以博峰公司名义中标4-A-1标段、以皓泰公司名义中标4-3、4-4标段的土石方挖运工程。**连作为我名下班组参与施工，**连施工6万方后，通过中油公司取得本应由我施工的4-A-1标段的施工作为补偿，从中油公司2017年1月向博峰公司出具的《产值分配表》及2017年1月23日、25日**连向我出具的《承诺书》《欠条》可以证实，金龙湖4-A-1工程款已经结清，**连施工的6万方工程款应由我领取。2.**连的诉讼主张超过诉讼时效。2017年1月中油公司通知博峰公司将支付给**连的530万元扣58.9万元支付给**，**连明知6万方的工程款结算给我，未提出异议，现已经超过三年再起诉，超过三年诉讼时效。二、原审适用法律不当。《中华人民共和国民法典》2021年1月1日起实施，《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民法总则》同时废止，原审法院仍然援引废止的上述法律进行判决，适用法律错误。三、原审程序违法。1.遗漏当事人中油公司。博峰公司和我均提出追加中油公司为被告的申请，中油公司出庭能够查明6万方的工程款是博峰公司根据中油公司的指示支付给我。2.一审法院多判工程款及利息等共计9346.07元，二审法院应依法改判，2021年3月29日一审法院虽以补正裁定形式予以纠正，但我拒收该裁定，一审法院于4月2日通过邮政快递寄送给我，但二审法院3月31日就作出判决维持一审判决，程序违法。四、原审采信证据错误。我二审出示的与**连2014年3月26日签订的《金龙湖土方平衡工程挖运协议》约定“填方区每方单价5.5元”，**连予以认可，按照该单价结算应向**连支付6万方挖运费为33万元，扣减**连欠条中的20万元，还应给**连支付13万元。二审法院未对该协议予以采信，造成判决结果错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

**连提交意见称，我是案涉4-A-1标段6万方土方的实际施工人，但6万方土的工程款1038000元是由**从博峰公司拿走的，对上述事实双方均无争议。根据克拉玛市克拉玛依区法院作出（2019）新0203民初2221号民事判决查明的事实，因我施工了**中标的合同作为补偿，2017年1月25日我向**出具欠条，就4-A-1标段给**20万元，原审法院在本案工程款中已经予以扣除。2014年3月26日，**将我与**签订的《金龙湖土方平衡工程挖运协议》作为4-3、4-4标段结算依据，在另案中使用，与本案无关。**的其他再审申请理由均不成立，请求驳回**的再审申请。

本院经审查认为，一、关于原审法院认定事实及证据采信问题，即案涉4-A-1标段6万方土方挖运工程款应由谁收取。案涉4-A-1标段土方挖运工程系**以博峰公司名义中标，由**连施工了该标段6万方土方挖运工程后，2014年11月28日，博峰公司与**连就案涉4-A-1标段签订了《建筑安装施工承包合同》，**连继续施工完毕。2017年4月2日博峰公司与**补签案涉4-A-1标段《建筑安装施工承包合同》，并将6万方土方挖运工程款1038000元（每立方17.3元）支付给**。**连主张作为占用**工程指标的补偿，其于2017年1月25日向**出具《欠条》，4-A-1标段给**20万元。扣除20万元补偿款该6万方土方挖运剩余工程款应由其领取。**主张**连通过总包方中油公司的关系，将其中标的案涉4-A-1标段拿走施工，根据**连2017年1月23日的《承诺书》、1月25日的《欠条》及中油公司2017年1月出具的《产值分配表》，可以证实中油公司同意将4-A-1标段6万方土方挖运工程款支付给**作为补偿。同时提交其与**连2014年3月26日签订的《金龙湖土方平衡工程挖运协议》证明，**与**连约定的“填方区每方单价5.5元”，**连施工的6万方土方工程款应为33万元。本院结合原审查明事实及证据分析如下：首先，**连作为实际施工人与博峰公司签订了合同，并实际施工了案涉4-A-1标段6万方土方挖运工程，**虽然提交了2014年3月26日其与**连签订的《金龙湖土方平衡工程挖运协议》，但该协议系**在另案4-3、4-4标段诉讼中作为证明上述标段合同价款的证据，该协议未约定适用于本案4-A-1标段，且双方当事人均认可，**连占用了**对4-A-1标段的施工指标后，2014年11月28日**连与博峰公司签订了《建筑安装施工承包合同》，故原审法院未采信2014年3月26日协议作为**与**连结算4-A-1标段6万方工程款的依据并无不当。其次，对于6万方工程款1038000元，**虽以《承诺书》《欠条》《产值分配表》证明应当由其领取。但**连出具的《承诺书》系针对劳务工人工资等款项支付已结清作出的承诺，《产值分配表》亦不能证明石油公司、**、**连三方对6万方土方工程款均由**领取达成一致意见。《欠条》仅可以证明，**连同意将案涉4-A-1标段6万方工程款中20万元补偿给**。故，原审依据**连与博峰公司的施工合同及其实际施工的事实，将6万方土方挖运工程款扣除20万元后的部分判令由**连收取并无不当。最后，2018年、2019年**与**连因本案4-A-1标段及4-3、4-4标段的工程款结算有多起纠纷，**连亦是在上述诉讼期间得知博峰公司向**付款的事实，上述纠纷**连并未表示放弃对4-A-1标段工程款的主张，且**连在知道博峰公司对**的付款情况后才能知道自己的权利受到损害，故，本案**连的主张未超过诉讼时效。二、关于原审适用法律问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。本案事实发生2014年，产生纠纷起诉至法院在2020年，均在民法典施行之前，原审法院适用《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民法总则》作为裁判依据，适用法律并无不当。三、关于原审程序问题。1.是否遗漏当事人。本案系**领取了实际施工人**连工程款引发的纠纷，根据中油公司出具的《关于新疆油田综合工程土石方工程第一标段4-A-1合同与付款说明》，2017年3月21日中油公司与博峰公司完成该标段的竣工结算，结算金额为547.62万元，中油公司自2014年12月自2018年1月期间分5次支付完毕。博峰公司认可收到上述款项，且将其中6万方工程款1038000元支付给**。中油公司与本案争议无法律上的利害关系，本案不存在遗漏当事人的情形。2.一审法院以补正裁定纠正计算错误，虽然二审判决作出时间在一审补正裁定邮寄送达之前，但系因**拒收补正裁定后，一审法院再次邮寄送达，补正裁定及判决结果并无错误。该情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定程序违法应当再审的事由。

综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审　　判　　长　　　孙　健

审　　判　　员　　　伊　利

审　　判　　员　　　葛瀚文

二 〇 二 一 年 六 月 六 日

书　　记　　员　　　崔　雨