**与**连、新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新02民终154号

上诉人（原审被告）：**，男，1983年2月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。

委托诉讼代理人：马飞，克拉玛依区胜利街道法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：**连，男，1963年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。

委托诉讼代理人：彭军，新疆元正盛业律师事务所律师。

原审被告：新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。

法定代表人：田树泉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吕静，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人**连、原审被告新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司（以下简称博峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月18日开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人马飞、被上诉人**连之委托诉讼代理人彭军、原审被告博峰公司之委托诉讼代理人吕静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**连的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院程序错误。一审庭审中，博峰公司与**均申请追加发包人中油（新疆）石油工程有限公司（以下简称中油公司）为共同被告参加诉讼，但一审法院以**连不同意为由不予追加，系遗漏必要共同诉讼参与人，导致程序错误。二、一审法院认定事实不清。**多年来挂靠博峰公司承揽土建工程施工作业。2013年底，**以博峰公司名义中标金龙湖4-A-1土方平衡挖运工程，并缴纳1,000,000元保证金。2014年4月3日，**与博峰公司签订金龙湖4-A-1标段土方挖运承包合同，**连作为**的下属施工班组进场施工，至2014年5月底，完成土方挖运施工6万方。后**连通过个人关系抢标，将4-A-1标段剩余挖运工程量39.6万方强行施工。2014年11月30日，金龙湖工程竣工验收，总包方中油公司项目部出具《工程费用汇总表》，将其中6万方划归**，价款1,038,000元，并结算完毕。2017年1月23日，双方就案涉工程结算达成一致协议，**连向**出具承诺书，载明金龙湖4-A-1标段工程款已全部结清。故**不应当承担付款责任。三、**连作为一审原告，其主张本案为不当得利纠纷，后在审理过程中，当庭变更案由为建设工程施工合同纠纷，可以证实**连陈述互相矛盾，主张前后不一。四、在双方之前的两起诉讼中，**连明知中油公司划分工程量及调整付款的事实，但未提出异议。现案涉工程竣工验收已6年，本案诉讼时效已经届满，**连的主张不应得到支持。

**连辩称，一、关于本案是否遗漏当事人问题。本案中，**连未与中油公司建立合同关系，且中油公司已经将工程款与博峰公司结算完毕，不应当作为本案当事人参加诉讼。二、关于款项支付。克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出的（2019）新0203民初2221号民事判决已生效且履行完毕，该判决认定**从博峰公司结算并领取案涉金龙湖4-A-1土方挖运工程6万方工程款1,038,000元，该工程系**连实际施工，款项应当归属**连。对**陈述的金龙湖4-A-1土方挖运工程由其中标的事实认可，但**连为完成该工程的施工向**出具600,000元欠条作为经济补偿，其中400,000元由（2019）新0203民初2221号民事判决予以确认，余款200,000元已由一审法院在本案中扣减，故**应当将其从博峰公司处结算的工程款全额支付给**连。三、关于诉讼时效问题。根据中油公司出具的《关于新疆油田综合工程土石方工程第一标段4-A-1合同与付款的说明》，可以证实涉案6万方土石方系**委托**连施工，**连系实际施工人，并证实中油公司作为发包人，于2018年1月将工程款向博峰公司付清。一审庭审中，博峰公司陈述其于2019年11月21日才将最后一笔款项支付给**，因此诉讼时效应当自2019年11月21日起算，至**连提起本案诉讼，诉讼时效期间并未届满。四、关于承诺书，系**连挂靠在**名下施工，为防止工人上访闹事的前提下出具，不是双方结算的依据。五、**连挂靠**名下施工，双方形成建设工程施工合同关系。**实际从博峰公司结算案涉工程款为1,029,891元，扣除欠条中载明的200,000元，应当支付**连工程款829,891元。

博峰公司述称，一审判决认定博峰公司不承担付款责任正确，请求二审法院对此予以维持。

**连向一审法院起诉请求：判令**、博峰公司共同向**连支付工程款1,029,891元、利息154,250.87元，并判决按欠付工程款数额为基数，依据全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年6月21日至工程款付清之日的利息。

一审法院认定事实：2014年7月中油公司与博峰公司签订了新疆油田综合工程土石方工程第一标段4-A-1施工合同，后博峰公司将案涉工程交由**、**连施工。**施工工程量6万方系其委托**连实际施工。2017年1月23日，**连向**出具《承诺书》载明：“本人为4-A-1工程**劳务队（班组）长，特此证明：本人**连（姓名）现特向**博峰油建承诺：保证所有劳务工人不在**处或**处和政府有关部门上访、闹事、若发生劳务工人上访、闹事事件，与**无关，由本人**连（姓名）承担一切责任，支付所有上访工人的工资，并负责赔偿**博峰所有损失。因此造成的一切经济责任及法律责任与**、博峰无关，由我本人承担一切经济责任及法律责任由我本人**连（姓名）所有财产进行支付劳务工人工资及一切款项。此项目所有工程款已结清。特此承诺。”2017年1月25日，**连向**出具的欠条载明：“今欠**陆拾万元（其中贰拾万元在4-A-1结算单里，如不在本人支付）。652901196309160412．**连二○一七年元月贰五日”。2019年9月17日，**作为原告，以**连为被告，依据上述欠条内容向一审法院提起诉讼，要求**连支付欠款800,000元、利息损失103,644元，合计903,644元；并支付申请费5,000元。2020年5月20日，一审法院做出（2019）新0203民初2221号民事判决书，判决：“一、被告**连向原告**支付欠款400,000元、利息64,643.84元，合计464,643.84元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告**连向原告**支付申请费2,570.95元，于本判决生效之日起十日内付清。”上述判决做出后，**与**连均未上诉，该判决书已经生效。在该生效判决查明：4-A-1标段工程款1,038,000元由**实际结算并领取，同时认定**连向**出具借条的原因为补偿**连占用**的合同指标。一审庭审中，博峰公司称中油公司就涉案4-A-1款项最后向博峰公司支付的时间系2017年4月11日，之后博峰公司分批支付给**，最后一笔付款时间为2019年11月21日。博峰公司并主张追加中油公司为本案被告，要求其说明按照产值分配表，中油公司支付款项给**的原因，因**连不同意追加，故一审法院依法驳回了博峰公司的申请。另查，2014年6月11日，克拉玛依博峰实业有限责任公司变更名称为新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、**是否应当向**连支付4-A-1标段的工程款项1,038,000元；三、博峰公司是否应当承担付款责任；四、**是否应当向**连支付利息。关于第一个争议焦点。双方当事人就新疆油田综合工程4-A-1的款项存在争议，根据（2019）新0203民初2221号生效的民事判决书查明及认定的事实，**在（2019）新0203民初2221号案件中主张的欠条的款项亦涉及到4-A-1的款项的认定问题，故在此时，双方就涉及到4-A-1的款项亦存在争议，在该案审理判决过程中，**连知道其权利被侵害，后向一审法院提起诉讼，未超过诉讼时效期间。关于第二个争议焦点。根据（2019）新0203民初2221号生效的民事判决书确认的事实，双方均认可4-A-1标段中6万方的土石方工程系**连施工，但6万方土石方的工程款1,038,000元支付给了**。**辩称4-A-1标段工程系其中标，而**连通过中油公司给**做工作，商议**连干的6万方土石方归**后，4-A-1标段剩余的工程交给**连施工，但未提交证据予以证实，且**连对此不予认可，故**应当承担举证不能的法律后果。因双方均认可4-A-1标段中的6万方土石方款系**连实际施工，故该工程款应当归**连所有。关于款项金额，根据2017年1月25日**连出具的欠条，**连承诺在4-A-1结算单中给**支付200,000元，认可扣除卸土费960元、便道养护费7,149元，故本案应支付的款项为829,891元。关于第三个争议焦点。根据查明事实，**连与**之间存在合同关系，依据合同的相对性，**连要求博峰公司承担直接付款责任，没有法律依据。关于第四个争议焦点。**将**连实际施工的款项进行了结算，故应当承担相应的利息。根据博峰公司陈述的其向**支付最后一笔款项时间2019年11月21日，以**收到上述款项时间来认定**应付利息的时间，故**连主张自2019年11月21日起至2020年6月20日利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25％计算符合法律规定，数额为20,679元（829,891元×4.25%÷365×214天）。另主张按照829,891元为基数，自2020年6月21日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的诉讼请求，依法予以支持。关于申请费5,000元的诉讼请求，基于仅支持了**连部分诉讼请求，故申请费3,576.40元（850,570元÷1,189,141.87元×5,000元）由**负担。综上，一审法院遂判决：一、**于判决生效后五日内向**连支付工程款829,891元、利息20,679元，合计850,570元；二、**于判决生效后五日内向**连支付申请费3,576.40元；三、**向**连支付自2020年12月15日起至实际给付之日止利息（利息以829,891元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回**连的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**为证实其主张，向本院提交：2014年3月26日**连与**的雇佣人员马某签订的《金龙湖土方平衡工程挖运协议》，拟证实**将案涉工程转包给**连施工，施工单价为5.50元/立方。**连经质证，对该合同真实性认可，但认为该合同在**连主张的金龙湖4-3、4-4工程款项时［案号：（2019）新02民终264号］由**作为新证据出示，故系针对金龙湖4-3、4-4工程进行的约定，与本案不具有关联性，因此对关联性及证明目的不予认可。博峰公司对该证据真实性认可，关联性不认可。结合双方的举证质证意见，本院对《金龙湖土方平衡工程挖运协议》真实性予以确认。但**在（2019）新02民终264号案件中，出示《金龙湖土方平衡工程挖运协议》（单价5.50元/立方）系为证实**连在金龙湖4-3、4-4工程结算中，其中工程量30万方应当按照5.50元/立方计算，但**连出具的结算单单价为9.50元/立方，故认为**连虚增工程款，构成虚假诉讼。因此，从**在（2019）新02民终264号案件的举证目的看，其认可《金龙湖土方平衡工程挖运协议》（单价5.50元/立方）系双方就金龙湖4-3、4-4工程进行的约定，现作为本案证据拟证实为针对金龙湖4-A-1工程所签订的协议，与前案陈述相互矛盾，且就矛盾事项不能作出合理说明，**连对**的证明目的亦不予认可，故对**出示的《金龙湖土方平衡工程挖运协议》（单价5.50元/立方）本院不予采信。

本案经过本院二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，**连原系**下属施工队伍。**挂靠博峰公司与中油公司签订《新疆油田综合工程土石方工程第一标段4-A-1施工合同》，后将该公司转包给**连施工。**连施工至6万方后，**与博峰公司因故解除合同关系，由**连挂靠博峰公司继续施工，并于2014年11月28日与博峰公司签订《建筑安装工程承包合同》。**为结算其工程款，于2017年4月2日与博峰公司就案涉工程补签《建筑安装工程承包合同》。又查明，一审法院于2021年3月29日作出（2020）新0203民初2384号之一民事裁定，就（2020）新0203民初2384号民事判决中的笔误予以补正，确认**应支付**连工程款829,891元、利息20,679元、申请费3,576.40元，并自2020年12月15日起至实际给付之日止利息（利息以829,891元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审庭审中，**与**连均认可《工程费用汇总表》中卸土费960元、便道养护费7,149元由**连承担。以上事实，有《建筑安装工程承包合同》、（2020）新0203民初2384号之一民事裁定书、开庭笔录在卷予以证实。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，根据2017年1月23日**连出具的《承诺书》及本院查明的事实，**将其承揽的金龙湖4-A-1工程中6万方工作量转包给**连施工，现**连依据双方形成的施工合同关系，主张**支付工程款，故本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1．**是否欠付**连工程款，若欠付，欠付数额及利息数额的认定；2．本案诉讼时效期间是否届满。

关于第一个争议焦点，即“**是否欠付**连工程款，若欠付，欠付数额及利息数额的认定”问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的，该合同无效。故中油公司与博峰公司签订的《新疆油田综合工程土石方工程第一标段4-A-1施工合同》、**与博峰公司签订的《建筑安装工程承包合同》、**连与博峰公司签订的《建筑安装工程承包合同》均属无效。现案涉工程已竣工验收并投入使用，**应当按照约定向**连结算工程价款，且2017年1月23日**连出具的《承诺书》亦可以证实**就争议的6万方土石方具有结算义务。本案中，双方当事人均未提交证据证实就案涉工程签订有书面合同，但对2017年1月25日**连向**出具欠条，一审法院在（2019）新0203民初2221号案件审理中，根据当事人的陈述，认定出具欠条的原因为**连占用**的合同指标。结合金龙湖4-A-1标段实际均由**连施工，故**连主张以欠条费用作为补偿后，**从博峰公司处结算的6万方工程款全额支付给**连，符合客观事实。**辩称其与**连协商，将中标的金龙湖4-A-1标段剩余工程交由**连施工，**连已施工的6万方土石方工程款归**，但未提交证据予以证实，**连对此不认可。且**连出具的欠条明确“其中贰拾万元在4-A-1结算单里，如不在本人支付”，双方对欠条真实性均无异议，亦认可应当在**连案涉工程款中予以扣减，若依据**的陈述双方就4-A-1无需结算，也不存在扣减的基础。因此，对**的该项主张，本院不予支持。双方当事人对**从博峰公司实际结算款项为1,038,000元均无异议，扣除双方均认可的欠条中载明的200,000元、**连自认承担的卸土费960元、便道养护费7,149元，一审法院认定**应当支付**连工程款829,891元、利息20,679元正确，本院予以确认。

关于第二个争议焦点，即“本案诉讼时效期间是否届满”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。**连于2017年1月25日向**出具欠条，系双方对金龙湖4-A-1标段补偿金的结算，包含**连施工的6万方土方工程，故诉讼时效应当自2017年1月26日起算。后**就欠条所载明的款项于2019年9月17日向一审法院提起诉讼，双方对欠条款项的组成、结算均发生争议，故诉讼时效因该起诉讼产生中断的法律效力，后**连于2020年10月12日提起本案诉讼，本案诉讼时效期间并未届满。

**另上诉称本案应当追加中油公司为当事人的意见，本院认为，本案系**连以与**之间存在施工合同关系提起的诉讼，中油公司并非合同当事人，且中油公司亦于2020年3月30日出具《关于新疆油田综合工程土石方工程第一标段4-A-1合同与付款的说明》，已就案涉工程施工、结算问题进行陈述，故对**的该项上诉主张，本院不予支持。

综上，**的上诉请求与本院查明事实不符，依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12,424.92元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴婷

审判员　　严曦

审判员　　李萍

二〇二一年三月三十一日

书记员　　郭骁