**与***、新疆**新业石油工程技术股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区***依市***依区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新0203民初2585号 原告：**，男，1975年12月18日出生，汉族，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区***依市***依区。 委托诉讼代理人：***，***依区天山路街道法律服务所法律工作者。 被告：***，男，1987年3月20日出生，汉族，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区***依区。 委托诉讼代理人：徐云娟，女，1981年2月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区***依市***依区。 委托诉讼代理人：**，新疆惠和律师事务所律师。 被告：新疆**新业石油工程技术股份有限公司，住所地新疆***依市通讯路89号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆鼎**（***依）律师事务所律师。 原告**与被告***、新疆**新业石油工程技术股份有限公司（以下简称**石油公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人***，被告***及其委托诉讼代理人徐云娟、**，被告**石油公司之委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1．判令被告***支付工程款488,451.16元（鉴定造价1,906,141.16元-已付1,417,690元）及利息50,568.08元（自2019年1月19日至2020年8月20日按照年息4.75%计算为36,804.46元，2020年8月21日至2021年4月20日按照年息4.25%计算为13,763.62元），鉴定费24,900元，以上合计563,919.24元；2．判令被告**石油公司在未付工程款范围内承担连带付款责任。事实及理由：2015年9月，被告***从第二被告**石油公司承包了***依***苑***1#-10#楼建设工程。2016年9月被告***又将1#-10#楼外配工程、门卫、地下车库及人防的工程劳务、辅材分包给原告**施工。2018年6月底，该工程全部竣工且交付使用。2019年1月19日，经原告与被告***结算，被告累计已支付工程款1,417,690元。2019年1月，经原告了解建设单位新疆****投资有限公司（以下简称**公司）与被告**石油公司最终结算价为14,635,874.34元，其中原告承包的外配套工程及辅材等为2,090,689.06元，故被告***尚欠原告工程款672,999.06元，后经原告多次与被告协商未果，故诉至法院。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故第二被告应在未付工程款范围内承担责任。 被告***辩称，一是诉状所称案涉工程的外配确实是原告施工，但双方工程款已全部结算完毕，且已超付，***保留追回超付款的权利。对原告主张的最终结算价款不予认可；二是原告施工部分的辅材全部是由***提供，但案涉工程鉴定意见却将所有辅材、劳务、小型机械都算给了原告，仅扣除了被告提供领料单中的部分辅材；三是对原告主张利息，被告认为没有依据，双方并未约定付款时间，且被告与建设单位也未完成最终结算，且款项已经超付，故不存在所谓延期付款利息损失。 被告**石油公司辩称，一是**石油公司与原告之间既无劳务合同关系，也没有建设工程施工合同关系，原告并非**石油公司建设工程施工合同的相对方，没有义务向原告付款，即便存在向原告的付款，也是基于**石油公司与被告***之间的合同关系，因***请求向原告支付，不能作为承担连带责任的理由；二是案涉工程的建设单位是**公司，而非**石油公司，按照司法解释规定，只有发包人才在未付工程款范围内承担连带付款责任，原告要求**石油公司承担该责任主体错误；三是发包人**公司支付的工程款，**石油公司已毫无保留地支付给了被告***，不存在欠付工程款的情况；四是原告主张逾期付款利息损失没有事实根据及法律依据。 本院经审理认定事实如下：2015年4月30日、2016年9月6日，新疆****投资有限公司作为发包人，与被告**石油公司先后签订两份《建设工程施工合同》，将***园***1#-7#住宅楼（经济适用房）项目施工-第二部分，剩余第二部分施工涉及图纸范围内所包括的土建、安装、地下车库及人防工程等全部施工及保修责任和义务，以及***园商住项目（8#-10#楼及门卫）施工设计图纸范围内所包括的土建、安装、室外配套工程（给排水、供电、消防、园林绿化）等全部使用及保修责任和义务，交由被告**石油公司施工。前一份合同签约价为52,121,326元，且约定承包人指定的接收人为***，后一份合同签约价为39,851,900元。上述合同签订后，被告**石油公司分别于2015年5月6日、2016年9月20日，与被告***签订两份《建筑安装工程承包合同》，将上述全部工程交由被告***施工，工程承包范围与前述两份《建设工程施工合同》完全一致，且工期、工程质量、材料供应管理以及部分违约责任条款，均约定以被告**石油公司与**公司签订的《建设工程施工合同》内容为准，并约定收取被告***1.1%协调管理费。上述合同签订后，被告***与原告口头协议，将***园1#-10#楼工程外配套、门卫、地下车库及人工防工程中的劳务交由原告**施工。现上述工程均已竣工验收合格并交接使用，2019年1月19日，原告与被告***就已付款部分进行对账，确认被告***已向原告支付1,417,690元。原告认为，被告至今仍欠部分劳务费未付，被告***则认为实际已付超，双方因此发生争议，经协商未果，故原告诉至本院。 另查，经二被告共同确认，被告**石油公司收到发包人**公司支付的案涉工程款后，已全部向被告***支付，1#-7#楼已付进度款72,002,104元，8#-10#楼及门卫部分已付进度款46,487,988.64元。 另查，经原告申请，本院依法委托新疆申光建设工程项目管理有限公司，就***依***园***1#-10#楼工程外配套、门卫、地下车库及人防工程中的劳务及辅助材料部分进行工程造价鉴定，2021年3月23日，该鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》，经鉴定人员***出庭接受双方质询后，2021年7月7日、7月18日，出具《工程造价鉴定意见书（补充鉴定部分）》，鉴定意见为：原鉴定造价1,934,182.20元（即第一次鉴定意见书的金额），经调整后变更为1,906,141.16元，并对双方有争议的12项内容予以逐项列明。因鉴定产生鉴定费24,900元。庭审结束后，根据上述鉴定意见，要求鉴定机构将电气部分的接地、穿线铺设、两头接线劳务部分的分项鉴定价格补充说明，2021年7月30日，鉴定机构提交书面说明，载明：1．接地部分造价为108,279.58元；2．穿线、铺设费用为192,338.13元；3．接头费用为25,888.20元。 另庭审调查中，被告***称，“我们口头协议是所有原告能干的劳务都给他，其中包括了辅材，原告所干的劳务我们扣除管理费和税费后都给原告。”原告**称，“人工配合是我们的，劳务是我们的，机械是他们的。所有的主材是他们的，钢筋、混凝土都是主材。”“机械、主材的确不是我们干的，也不在我们诉求范围内，也不在鉴定范围内。” 原告**为证实其诉讼主张，向本院出示：1．四川元丰建设项目管理有限公司（以下简称四川元丰公司）**确认的《证明》一份、微信聊天记录截屏打印件一份，拟证实原告施工部分的所有辅材均系自己提供；被告***对该证明的真实性及证明目的不认可，认为其向四川元丰公司核实后该公司对证明一事并不知情，且证明内容已不属于监理职责范围。对微信聊天记录的真实性认可，且可证实原告发送的版本与作为证据的提交的证明内容不一致，另原告发送给被告证明的时间晚于证明载明的出具时间；对该组证据本院经审查认为，证明的出具仅有公章，无出具人签字，不符合证据法定形式，且从微信聊天记录中亦无法反映系四川元丰公司的意思表示，故真实性、合法性、关联性本院均依法不予确认。2.2017年至2018年租赁站收料单原件91张、2016年收料单原件25张、报停及保管协议原件2份，***依区海博建材店、***依区**设备租赁站、新疆曙光木业有限责任公司出具的证明各一份，赊购单照片打印件10张，（2019）新0203民初1404号民事判决书、（2020）新0203执259号执行裁定书复印件各一份，拟证实***所有工程的钢管、扣件、架杆、大板、木方等辅材都是由原告租赁、购买使用。被告***对发料单、协议的真实性、合法性、关联性均不认可，认为无法确定材料使用在哪个工地。对证明的真实性认可，但只能证明材料使用在***项目工地，无法证实用于外配项目，另上述材料属于可循环利用材料，原告**在施工8#-10#楼工程时被告***已将上述全部材料结算给了原告。对赊销单镇全部为打印件，真实性不认可。对两份裁判文书的真实性无法核实，且认为判决书并未明确租赁物使用在***工地或者外配工程；被告**石油公司对发料单、协议的真实性、合法性不认可，认为无法辨认是原件还是复印件，亦无法证实使用在案涉工程中，且与**石油公司无关。对证明的真实性认可，合法性及与**石油公司之间的关联性不认可，因收、发料单并未加盖证明出具单位的印章，也没有工程相关主体的签章，且前两份证明的出具人与收发料单主体不一致。对赊销单真实性、合法性、关联性不认可。对两份裁判文书的真实性认可，但无法证实与本案工程有关，所主张的拖欠2014年至2017年租金与本案争议时间不一致，且与**石油公司无关；对该组证据本院经审查认为，原告提供的收发料单无发料单位签章，亦未注明使用工地名称，报停及保管协议抬头乙方与落款乙方签字人不一致，且收发料单抬头为“**建筑工程公司租赁站（***）”，与海博建材店、**设备租赁站、曙光木业公司均不一致，故对收发料单、报停保管协议的真实性、合法性及与原告待证事实之间的关联性均依法不予确认。对三份证明无出具人签字，不符合证据形式要求，且无法与前述收发料单相互印证，故对其真实性、合法性及与原告待证事实之间的关联性均不予确认。对赊销单均为照片打印件，且还有非原告签字单据，真实性本院依法不予确认。对两份裁判文书的真实性、合法性予以确认，但与本案关联性不予确认。3．证人***、***证言，拟证实强电穿线、楼层入户接线劳务，现场采暖管子吊装大型机械人工配合均是证人组织完成，施工过程中小型机械，比如卷扬机、切割机、弯曲机、弯管机、载货汽车等是由**工人自带进场，给水和消防、排水的PE管、钢丝骨架也是**工人卸装完成。被告***对证人证言真实性不认可，认为人机配合方面两名证人**不一致，应以被告提供的机械操作师傅录像资料内容为准，另证人**回填土砂垫层使用机械碾压而非打夯机。强电穿线是***完成，原告没有电工班组，也没有相应资质完成穿线施工；被告**石油公司对上述证言与其公司关联性不认可；对两名证人证言本院经审查认为，*****穿线过程、参与施工的人员数量、人工配合内容，基本能够与***、**相互印证，可以证实外配穿线部分是由原告组织工人完成，亦可证实施工过程中使用了部分小型机械，如卷扬机、切割机等，亦可反映砂垫层并非打夯机而是使用滚筒式小型压路机机械碾压，对该部分内容本院依法予以确认，但接线部分***与***证言相互矛盾，真实性本院依法不予确认。4．照片打印件2张，一张施工时拍摄工地现场，另一张为厚博学院对面新开工工地现场，拟证实管沟开挖过程中，需要人工进行回填和开挖，从其他工地亦可参考。被告***对照片真实性认可，关联性和证明目的不认可；被告**石油公司对照片真实性、合法性、关联性均不认可；对该照片真实性本院予以确认，对关联性及原告证明目的不予确认。5．证人***、**、***、张世坤证言，拟证实砂垫层施工机械费用、挖土人工10%费用、小型机械费、打夯机垫层费均是客观存在并由原告实际施工。二被告对该证人证言质证认为，***、**在**提供的班组工资表名单中没有找到，且两名证人反而**了由于现代科技发达，根本不存在人工土方开挖和回填可能性，这两人只负责清土和标高，不进行土方开挖，另证人还证实在外配工程中使用的滚筒式的小型压路机，而非打夯机。**证言可以证实其参与了穿线工作，接地、调试、两头接线不是其施工，张世坤证言亦称其只干了1-4号楼的接地，两头终端链接和调试不是其施工。证人***证言比较客观，其称施工中所有辅材都是***提供，其施工内容为管道、消防、暖气、给排水。对上述证人证言本院经审查认为，证人***的证言可以反映工地现场实际使用部分小型机械，亦与证人**相互印证施工了穿线部分，亦可反映使用滚筒小型压路机进行碾压，以及管沟开挖过程中要配合机械进行清土、平整。对该部分内容的真实性本院依法予以确认，但无法证明接地、调试、铺设、接线是原告组织人员施工。对张世坤的证言，仅能反映其施工了1#-4#楼部分接地内容，其他部分如何施工、是谁施工证人均不知情。对***的证言真实性认可，亦可反映其施工部分的辅材全部是从被告***处领取。 被告***为证实其抗辩主张，向本院出示：1．安装工程承包合同原件一份、顺鑫劳务分包工程公司2018年5月份工资发放清单原件3张，附发放人员身份证及银行卡复印件、建设银行代收代付汇总清单打印件一份，***证人证言一份，拟证实强电安装部分除套管是原告施工外，其他部分均是***施工，弱电部分认可原告施工了土建和套管。原告对上述承包合同真实性不认可，对其他证据的关联性不认可，认为***仅施工了8#、9#、10#楼室内部分的水电，与本案外配部分无关；被告**石油公司对上述证据认可；对该组证据本院经审查认为，安装工程承包合同未约定工程总价或单价，亦未约定开工时间，合同落款亦无签订时间，付款方式中对进度款部分亦无明确约定，不符合一般建设工程施工合同的订立方式，另工资明细表和银行付款清单，亦无法证实实际施工外配电气部分的事实，证人***当庭作证，仅是对施工工艺、现场部分情况进行了描述，亦承认其本人并不实际参与施工，也不长时间待在工地，故综合该组证据，无法证实***实际组织人员施工了案涉外配套工程的电气安装部分，对该组证据与被告待证事实之间的关联性，本院依法不予确认。2．农民工工资发放明细表共5本、被告自制外配农民工工资汇总表1张，拟证实原告没有电工班组，无法施工除套管以外的其他内容。原告对该组证据真实性认可，关联性不认可；被告**石油公司对证据真实性认可；对该组证据的真实性本院依法予以确认。3．出库登记本3本、情况说明1份、部分辅材汇总附记账凭证、入库单复印件26张，拟证实原告施工部分的辅材和小型机械均由被告提供。原告对上述证据不认可，认为外配人工费非常低，除了主材以外，辅材和人工均要算给原告；被告**石油公司对该组证据真实性认可；对该组证据的真实性本院依法予以确认。4．大型机械汇总明细表1本、微信视频资料4份，拟证实原告施工部分的大型机械全部由被告提供，小型机械也不应当算给原告，且不存在原告人工配合的情况。原告对大型机械由被告提供不持异议，但部分小型机械由原告自己提供；被告**石油公司对该组证据认可；对该组证据本院经审查认为，汇总明细表的真实性确认，微信视频资料的真实性确认，但其本质是证人证言，证人应当出庭接受质询，故对其与待证事实之间的关联性本院依法不予确认。5．现场照片打印件11张，拟证实砂垫层施工情况，不可能使用打夯机，以及机械开挖回填部分，并不是必须有人在挖掘机前后配合。原告对照片不认可，认为施工工艺需要打夯，使用的是小型打夯机；被告**石油公司对该证据认可；对该照片的真实性本院依法予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因引起本案纠纷的法律事实均发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律、司法解释。 本案中，经庭审查明，被告***系借用被告**石油公司资质挂靠施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）（以下统称建设工程法律解释一）第一条第一项，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二项，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。故被告***与被告**石油公司之间，被告***与原告之间的合同行为，均应认定无效。但根据建设工程法律解释一第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉工程已经竣工验收合格且交付使用，故原告有权向被告***主张相应权利。 本案的争议焦点为：1．原告主张未付工程款及利息的事实根据及法律依据；2．原告主张要求**石油公司在未付工程款范围内承担连带付款责任的事实根据及法律依据。 关于第一个争议焦点，根据一次鉴定意见、两次补充鉴定，对调整后鉴定造价1,906,141.16元本院依法予以确认，对鉴定报告中双方有争议的部分：1．井脖改成品砂浆差价，原告在2021年7月13日谈话笔录中明确表示同意扣除5,000元，应以此为准在造价中扣除；2．电气部分的接地、穿线、铺设、两头接线劳务费326,505.91元，双方存在争议，原告提供的证人证言，能够证实其组织人员施工了穿线相关内容，本院依法予以确认；对接地、两头接线部分，原告虽未能提供充有效证据证明是其组织人员施工，但根据电气部分施工工序，土建施工、套管、穿线、铺设、接地、两头接线是构成该部分施工的整体内容，前后具有密切联系，双方均认可强弱电的土建部分、套管是由原告施工，又有证人可证实穿线亦为原告施工，且被告亦当庭明确案涉工程只要原告能施工的劳务，都交给原告施工，现被告未能提供有效证据证明上述部分是由他人施工，案涉工程又已竣工验收合格且交付使用，故根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。故结合本案审理查明事实，应当认定原告完成案涉工程电气部分施工的事实存在具有高度可能性，本院依法予以确认；3．大型机械配合费89,250.03元，被告仅提供4名机械操作人员的视频资料，无法证实全部外配施工中均不存在人工配合的情形，根据原告提供的证人以及施工工序、取费规范，以及机械施工需要人工配合的客观事实，对该部分费用本院依法予以确认；4．挖土人工10%土方费用178,686.22元，通过证人证言，以及施工客观情况，可以证实大型机械的土方开挖、回填，只能控制在标高值的一定范围内，人工辅助进行开挖、回填、清土才能较为精准的达到标高标准，相关建筑分项工程施工工艺标准对此亦有规定，故对该部分费用本院依法予以确认；5．安装部分中小型机械费29,017.30元、土建部分中小型机械费3,074.99元，通过证人证言可以反映存在中小型机械使用的客观事实，被告提供的均为大型机械费用清单，故该部分费用本院依法予以确认；6．砂垫层打夯机施工费115,783.50元，若改用压路机施工则为86,018.45元。通过证人证言，可以证实砂垫层是使用小型滚筒式压路机碾压完成，故应按照86,018.45元计算，扣除差价29,765.05元；7．大板、木方、钢管、扣件费用103,630.61元，原告并未提供有效证据证明是其采购或者租赁，且证人***亦当庭表示其施工的外配套管道、暖气、消防、自来水相关辅材全部是被告***一方提供，另被告亦提供原告领取辅材的相关证据，故该部分费用应从鉴定总价中扣除；8．预制井混凝土地膜费用2,310.08元本院予以确认；9．对原告借用的彩钢铁皮110片，原告未提供返还的证据，但鉴定机构亦未明确价值，该部分原告应先予返还，返还不能的，被告可根据实际情况确定损失后，另行主张，本案不予处理。故综合以上事实认定，原告已完成施工部分最终工程造价为1,767,745.50元（1,906,141.16元-5,000元-29,765.05元-103,630.61元），结合原、被告共同确认的已付款1,417,690元，应当认定未付工程款为350,055.50元（1,767,745.50元-1,417,690元），故对原告主张要求被告***支付工程款350,055.50元的诉讼请求，具有事实根据及法律依据，本院依法予以支持，超过的部分，依法不予支持。 对原告主张的逾期付款利息损失，根据建设工程法律解释一第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。现案涉工程已竣工验收合格并交付使用，双方又于2019年1月19日对已付款部分进行对账，原告以该日起算利息损失，符合上述规定，另自2019年8月20日起适用贷款市场报价利率，故对原告主张要求被告***支付逾期付款利息31,330.93元［350,055.50元×（4.35%÷365天）×212天（2019年1月19日至2019年8月19日）＋350,055.50元×（3.85%÷365天）×609天（2019年8月20日至2021年4月20日）］，本院依法予以支持，超过的部分，依法不予支持。 关于第二个争议焦点，因被告**石油公司与被告***之间系挂靠关系，不属于工程转包、违法分包，不适用建设工程法律解释一第二十六条规定，且被告**石油公司并非案涉工程建设单位即发包人，与原告之间不存在直接合同关系，从法律适用、合同相对性方面被告**石油公司亦不应向原告承担付款责任，故对原告主张要求被告**石油公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任的诉讼请求，缺乏事实根据及法律依据，本院依法不予支持。 对于鉴定费29,400元，根据本院确认的被告欠付工程款及利息数额，结合原告诉讼请求，应当认定由原告承担9,408元，被告***应当承担19,992元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起三日内向原告**支付工程款350,055.50元、逾期付款利息31,330.93元、鉴定费19,992元，共计401,378.43元； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计4,719.60元，由被告***负担3,209元，由原告**负担1,510.60元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区***依市中级人民法院。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行判决，逾期未履行的，应当向本院报告财产状况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　　判　　员　　　周　亮 二 〇 二 一 年 七 月 三 十 一 日 书　　记　　员　　　***