***、***合伙协议纠纷二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣03民终27号

上诉人（一审被告）：***，男，1975年12月19日出生，汉族，萍乡市人，住江西省。

委托诉讼代理人：李秋玲，江西尚颂律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1961年2月19日出生，汉族，上栗县人，住江西省萍乡市上栗县。

委托诉讼代理人：崔沅萍，男，1968年10月7日出生，汉族，上栗县人，住江西省萍乡市上栗县。

一审被告：江西省鑫瓯建设有限公司，住所地江西省萍乡市安源区八一街道办事处，统一社会信用代码91360313076894725Y。

负责人：张丽群，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张长萍，男，1974年7月17日出生，汉族，住江西省，系公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、一审被告江西省鑫瓯建设有限公司（以下简称“鑫瓯公司”）合伙协议纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2018）赣0322民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李秋玲，被上诉人***及其委托诉讼代理人崔沅萍，一审被告鑫瓯公司的委托诉讼代理人张长萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实依法改判或发回重审；二、诉讼费全部由被上诉人承担。理由如下：一、一审法院认定事实不清。公职人员崔某与刘某是属于本案的案外人还是股东，一审法院没有查清楚。市纪委应崔某与刘某要求，从赤山政府划拨的工程进度款中划走了九十六万元，根据常理如果不是财产所有人授权，市纪委是不会对非所有人的财产进行处置的，况且在纪委的案卷材料中有崔、刘两人以及被上诉人***的笔录，以上都能证明崔、刘两人已经从赤山政府的工程项目中的隐名股东转为显名股东，而不是所谓的案外人。二、一审判决适用法律错误。纪委划走该笔款项还是在工程施工的过程，不是工程完工时也不是合伙人对项目的清查时，资金被划走后，工程后期的风险两名隐名股东并没有承担。况且崔、刘两人作为该工程的直接行政主管人员，是不允许入股并获取经济利益的，该行为直接违反了刑事法律的规定，侵害了社会公共利益和公序良俗。

被上诉人***辩称，一、纪检部门对涉案的工程项目建设是否存在违纪并未作出任何界定，对刘某和崔某是否投资也未作界定。工程建设合伙协议仅是***和***，双方共担风险，共负盈亏，至于我方背后有多少小股东与本案无关。二、被划走的96万元是工程甲方支付给乙方的工程款中的一部分，在划走之后，上诉方并没有因为这原因再注入资金到项目建设中去。三、上诉方强行占有我方利润95万元，其中38万元已经从工程方赤山政府兑现，占有时间达两三年之久，其间我方利息损失有五六万元之多。

一审被告鑫瓯公司陈述称，没有意见。

***向一审法院起诉请求：请求分配合伙期间被***和鑫瓯公司强占的利润分成款950510.76元，及未及时分配利润款项产生的利息；***和鑫瓯公司承担法院诉讼所有费用。

一审法院认定事实：2010年12月10日，***以江西福安建筑工程有限公司的名义与赤山镇人民政府签订了赤山迎宾大道建设工程协议书，尔后便陆续开展施工准备工作，2011年6月12日***与***签订了合伙协议，协议约定主要内容为：双方自愿合伙投资江西福安建筑工程有限公司中标的赤山镇迎宾大道工程项目，***占投资总额的70%，***占投资总额的30%，以实际出资额为准，***所占投资比例不得超过30%，合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏、合伙盈余按各自投资比例分配。协议还约定了其他有关事项，合伙协议签订后，***先后于2011年6月4日投入资金款30万元，同年9月6日投入20万元，同年10月15日投入20万元，同年10月23日投入100万元，同年11月22日投入48万元，共计投入资金218万元，占投资总额的29.34%，***先后投资525万元，占投资总额的70.66%，2011年12月迎宾大道路面主体工程基本完成，同年12月10日，赤山镇人民政府支付了第一笔工程款200万元给***，该款转入***妻子账户上，2012年元月20日赤山镇人民政府应***要求从迎宾大道项目工程进度款中付给萍乡市监察局审计事务分所96万元，***开具了领取迎宾大道工程款的收款收据，尔后赤山镇人民政府陆续支付了部分工程款，2013年2月6日上栗县审计局对迎宾大道及附属工程进行了审计，审计核定金额20874468.22元，赤山迎宾大道中标单位江西福安建筑工程有限公司对赤山迎宾大道工程进行了财务清算，清算结果为该工程审计金额为20874468.22元，总支出为13517573.8元（其中工程支出11691235.45元，公司管理费及其他开支308764.55元，税款1517573.8元），利润7356894.42元（20874468.22元-13517573.8元），同时经清算各合伙人股金及利润分配情况为***股金投入4050000元、利润4010243元，***1220000元、利润1208002，姚鹏1200000元、利润1188138元，老刘960000元、利润950510.8元，财务清算后，各合伙人为了便于各自领取工程款于2016年12月20日向赤山镇人民政府申请将迎宾大道剩余工程款计7188894.38元分别划入各合伙人指定公司名下，其中4553593.87元划入***指定的公司江西省鑫瓯建设有限公司名下，其中老刘部分亦划入***名下；1162298.45元划入刘莎莎指定公司萍乡市鑫磊建筑有限公司名下；1473002.06元划入***指定公司上栗县赤山镇隆昌药材种植专业合作社名下。分账后各合伙人分别向赤山镇人民政府陆续领取了部分工程款，至2018年6月30日止，赤山镇人民政府尚欠***、***迎宾大道工程款分别为1008002元、3225593.87元。

一审法院认为，本案为合伙纠纷，***与***为合伙关系，双方合伙以中标单位江西福安建设工程有限公司名义与赤山镇人民政府签订的迎宾大道工程建设合同，该合同因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”的规定而无效，但该承揽合同的无效，并不影响***与***合伙协议的效力。本案合伙纠纷争议的焦点主要是：一、2012年1月20日赤山镇人民政府付给萍乡市监察局审计事务分所的96万元工程款是否属***中途退回股金？二、是***投资股份中诉争的96万元是否属于案外人崔某、刘某的违纪款，其投资行为效力是否有效？焦点一、***认为2012年1月20日赤山镇政府付给萍乡市监察局审计事务分所的96万元，是属***中途退股，理由是***投资的96万元从进入工程项目到转走只有三个月时间，且赤山镇政府本来安排了406万元工程进度款，而被纪委转走的96万元也在其中。***认为该款是赤山镇政府给付的工程进度款，不是退回股金。赤山镇人民政府于2012年1月20日付给萍乡市监察局审计事务分所的96万元，根据上栗县赤山镇财政所开具的财政资金支付凭证载明的用途为“付迎宾大道工程款”，以及***开具的收款收据均载明是收取迎宾大道工程款，以上证据足以证实该款属于发包方赤山镇人民政府支付工程进度款，而并非从双方合伙所投资的资金账户中支付，再者依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定合伙人应当对出资数额、盈余分配，债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中***与***订立的合伙协议，对双方的出资比例、盈余分配均进行了约定，合法有效，对转走的96万元工程款，双方并未就此再达成新的书面协议，且***一直不认可是退回股金，而是收取工程款。并认为与赤山镇人民政府于2011年12月20日转给被告***妻子账户上200万元工程款的性质一致。属于领取工程进度款。故双方所争议的96万元，不属***退回股金。焦点二、***认为***投入的股份中有96万元属案外人崔某、刘某的违纪款，应认定该投资行为无效，***认为其按照合伙协议约定的比例投入的资金以及产生的利润应受法律保护，至于案外人是否违纪与本案无关。经***申请，向中共上栗县纪律检查委员会调取有关证据及查阅的相关案卷，其中并没有对案外人崔某、刘某涉及的在本案中争议的96万元作出违法违纪的认定，况且即使***投资中含有案外人的违法违纪行为，这属于公权范畴，应由有权机关依法处理，***不能以私权相对抗。更不应将诉争的96万元股金所产生的利润据为己有，因此***与***达成的合伙协议，合法有效，双方应按照约定全面履行，***按照协议约定投入资金218万元，由此所产生的利润应受法律保护，其中双方诉争的96万元投资款所产生的利润950510.8元亦应受到法律保护，因此***诉请要求***分配股金96万元所产生的利润950510.76元的诉讼请求理由正当，予以支持。***要求***承担在已领取的工程款利润中，按比例应付给***工程利润款的相应利息损失的诉讼请求理由不充分，不予支持。***在答辩中称由于转走的96万元工程款，造成了损失几十万元，因其未提供相关证据亦提起反诉，故对辩解意见不予采纳。鑫瓯公司并未参与迎宾大道工程建设，仅为***代收工程款，不应承担本案的民事责任，***庭审后书面申请放弃对鑫瓯公司承担民事责任的请求，予以准许。经双方调解不成，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、***应将***投资款96万元所产生的利润950510.76元分配给***。该款从***以江西省鑫瓯建设有限公司名义在赤山镇人民政府迎宾大道工程往来款中支付给***。二、江西省鑫瓯建设有限公司不承担本案民事责任。三、驳回***的其他诉讼请求。本案一审案件受理费13305元，由***承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院以经一审庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系合伙协议纠纷，***与***之间的法律关系性质为《中华人民共和国民法通则》规定的个人合伙，即两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案有以下两个争议焦点：焦点一，赤山镇人民政府付给萍乡市监察局审计事务分所96万元工程款后能否认定***部分退伙；焦点二，***能否获得96万元投资款所产生的利润。

关于焦点一，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”合伙协议是合伙人就合伙事项及合伙人的权利义务所达成的协议，就本案而言，***与***签订的《合伙协议》对双方的投资额、盈余分配、债务承担进行了书面的约定，***与***二人即为该《合伙协议》约定的合伙人，该协议的性质为民事合同，至于双方的资金来源并未在该书面协议中约定，也与协议约定的内容无直接关联，双方的民事合同权利义务以协议约定为准。关于***是否部分退伙的问题，1、《合伙协议》未就合伙人退伙的条件和情形作出明确约定，亦未就工程款的支付方式和支付对象达成书面意见；2、本案诉争的96万元系赤山镇政府付给萍乡市监察局审计事务分所，支付的主体是工程的发包方，而非本案双方合伙事务的账户支付；3、根据支付凭证中记载的用途，该96万元是用来支付迎宾大道的工程款，双方也明知该款项的支付；4、该96万元支付后，***和***作为合伙人，并未协商退伙事宜，也未对***合伙的份额重新约定，故双方合伙的内容仍应当以《合伙协议》为准；5、根据双方当事人陈述，除本案诉争的96万元工程款外，该工程的工程款还向***支付过（一审正卷第100页），故工程款的支付并不等同于退伙。结合以上分析，该96万元支付并不能认定***退伙。关于焦点二，在认定***未退伙的情形下，其利润的分配仍应当按照《合伙协议》的约定进行确定，至于***提出的崔某、刘某的身份问题，其二人并非本案《合伙协议》约定的合伙人，且***的资金来源并不影响本案的民事法律关系，***仅按《合伙协议》的约定行使权利、履行义务。因此，本案诉争的96万元投资款所产生的利润应当分配给***。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理13305元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　易　康

审判员　黄　薇

审判员　严林伟

二〇一九年二月十九日

书记员　易丽娟