山东桓台建设工程有限公司张店分公司、山东华尔泰装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁03民终2479号

上诉人（原审原告）：山东桓台建设工程有限公司张店分公司。住所地：淄博市张店区金晶大道**号财富广场*座1201。统一社会信用代码：91370303MA3EUX2Q4C。

法定代表人：宋志明，负责人。

委托诉讼代理人：许小萍，山东致公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘峰，山东致公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东华尔泰装饰工程有限公司。住所地：淄博市淄川区双杨镇金马村。统一社会信用代码：91370302267158288Y。

法定代表人：贾涛，经理。

委托诉讼代理人：刘泉，山东扬帆盛铭律师事务所律师。

上诉人山东桓台建设工程有限公司张店分公司(以下简称桓台建工)因与被上诉人山东华尔泰装饰工程有限公司(以下简称华尔泰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初2480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人桓台建工的委托诉讼代理人许小萍、刘峰，被上诉人华尔泰公司的委托诉讼代理人刘泉到庭参加调查。本案现已审理终结。

桓台建工上诉请求：1.撤销原审判决第二项,依法改判华尔泰公司支付桓台建工违约金30万元;2.改判诉讼费全部由华尔泰公司承担。事实和理由：一、华尔泰公司未完成工程，构成根本违约，桓台建工解除合同，上述事实已经查明。原审认定的事实：华尔泰公司施工总工期20日历天(2018年5月12日至2018年6月2日)，从进场施工至工程完工清场完毕不得超过20日历天。开始施工后，直到2018年6月4日，华尔泰公司才完成窗框安装，并向桓台建工提出付款合同总价30%的申请。2018年6月6日，桓台建工支付华尔泰公司工程款7万元。其后，因华尔泰公司无故停工，催促未果，桓台建工于2018年11月6日发函解除合同，并另行安排其他公司完成剩余安装工程。上述事实双方均无异议。华尔泰公司无理由不履行合同义务，未完成工程，构成根本违约，造成工程整体无法按期竣工，无法按期向业主交工，给桓台建工造成重大损失，应当依合同约定承担违约责任。二、原审判决未正确适用法律，判决显失公平。合同第三条3.2约定：为确保工期，每拖延一天，罚款合同额的1%。即每逾期一天，支付的违约金应为2727元。该条款本质属于违续金条款，合同当事人应受其约束。合同法第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，对合同当事人的履行义务，及违约应承担的责任均有明确规定。但原审判决未正确适用上述法律条款、根据合同约定依法予以判决。华尔泰公司无理由拒绝施工，导致合同解除，工程逾期153天(自2018年6月3日至2018年11月6日)，桓台建工无法正常向业主张店区卫生局交工，造成重大损失。原审判决仅酌定华尔泰公司支付合同额1%的违约金，也就是仅支付一天的工期违约金，判决未正确适用法律，显失公平，也不足以弥补桓台建工的损失。三、原审判决对违约金计算，适用的合同条款不正确。合同第三条3.2是逾期竣工的违约金约定，合同12.2条是对合同解除后的违约金计算办法；原审判决应适用逾期竣工违约金的合同条款，即适用合同第三条3.2，但却错误的适用合同12.2条，显然对合同条款适用错误。四、原审判决对2018年6月4日以后的违约金不予支持，无法律依据。在判决书本院认为中：一审以桓台建工未足额支付进度款(应付进度款8万元，桓台建工实际支付7万元)为由，依据合同相关规定，确认2018年6月4日以后的违约金不予支持。上诉人认为：桓台建工未足额支付进度款，可以承担相应违约责任(在张店区人民法院（2019）鲁0303民初585号案件中，已经判决桓台建工承担了违约金)；但这不是华尔泰公司不履行合同、根本违约的理由，合同也没有约定华尔泰可以有权顺延工期。所以，据此判定华尔泰公司不承担2018年6月4日以后至合同解除之日的逾期交工违约金无法律依据，也与审判实践不符。综上,原审判决适用法律及合同条款均存在不当,判决显失公平,请求依法改判，维护上诉人合法权益。

华尔泰公司辩称：一、一审法院事实清楚，适用法律得当，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二、上诉人在（2019）鲁0303民初585号案件中，该法律文书已经生效，也已经过了判决的履行期限，但至今尚未向被上诉人支付工程款。被上诉人作为窗户的生产、安装的专业性公司，在业界有良好的信誉和口碑。纵观整个合同的履行过程，上诉人因为未按照合同履行付款义务，而且在我公司安装过程中承诺支付给被上诉人的工程款也未予兑现，在一审的庭审过程中也矢口否认，我方认为正是因为上诉人的不诚信行为，才导致纠纷的发生。因此，一审判决公平公正合理。

桓台建工向一审法院起诉请求：1.请求确认双方签订的铝合金门窗制作安装合同已经解除；2.被告向原告支付违约金300000元；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求明确为：请求确认双方签订的铝合金门窗制作安装合同于2018年11月6日解除。

一审法院认定事实：2018年5月10日，华尔泰公司与桓台建工签订《张店区卫生局卫生监督所办公楼与残疾人综合服务中心（接建）隔热断桥铝合金门窗制作、安装工程施工合同》，华尔泰公司为承包方，桓台建工为发包方，合同金额272678.9元，并按实际工程量结算，施工总工期20日历天（2018年5月12日至2018年6月2日），从进场施工至工程完工清场完毕不得超过20日历天。2018年6月4日，华尔泰公司向桓台建工提出付款合同总价30%的申请。2018年6月6日，桓台建工支付华尔泰公司工程款7万元。

一审法院认为，关于原告的第1项诉讼请求，被告予以认可，故予以确认。关于原告的第2项诉讼请求。被告辩称其进场施工时间为2018年5月18日，但未提供充分有效的证据予以证实，故对其意见不予采纳。被告辩称于2018年5月21日完成合同第4.1条约定的“铝合金门窗框安装”工程，但未提供充分有效的证据予以证实，故对其意见不予采纳，酌情依据原告提供的付款申请单中的时间认定华尔泰公司于2018年6月4日完成了合同第4.1条约定的“铝合金门窗框安装”工程。而此时已经超出了合同约定的工期，故被告应当支付原告违约金。但原告主张的按照合同额每天1%的计算标准过高。一审法院在参考合同第12.2条约定的基础上，酌情确认违约金共计为合同价款的1%，即2726.79元。因桓台建工未按照合同4.1条约定足额支付华尔泰公司合同总价的30%，依据合同相关约定，华尔泰公司不承担延期责任。故对于原告主张的2018年6月4日之后的违约金，不予支持。桓台建工表示华尔泰公司申请付款时已经超出合同约定的工期，且在合同约定的异议期内对付款数额没有提出异议。一审法院认为，虽然华尔泰公司申请付款时已经超出合同约定的工期，但桓台建工当时并未依据合同约定行使合同解除权（而是直到2018年11月6日才发出律师函要求解除合同），合同仍在履行中，桓台建工仍应依据合同约定履行付款义务。另外，虽然合同中有关于桓台建工如不按协议支付款项华尔泰公司可以在一定期限内提出书面异议的约定，但合同中并没有关于如果华尔泰公司不提出书面异议即视为认可桓台建工的行为或视为放弃自身相关权利的明确约定。综上，桓台建工少付工程款没有合同或法律依据，对于桓台建工的该意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、原告山东桓台建设工程有限公司张店分公司与被告山东华尔泰装饰工程有限公司于2018年5月10日签订的《张店区卫生局卫生监督所办公楼与残疾人综合服务中心（接建）隔热断桥铝合金门窗制作、安装工程施工合同》于2018年11月6日解除；二、被告山东华尔泰装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东桓台建设工程有限公司张店分公司违约金2726.79元；三、驳回原告山东桓台建设工程有限公司张店分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由原告山东桓台建设工程有限公司张店分公司负担2825元，由被告山东华尔泰装饰工程有限公司负担75元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点是上诉人桓台建工诉求被上诉人华尔泰公司支付违约金30万元有无事实和法律依据。双方当事人签订的《张店区卫生局卫生监督所办公楼与残疾人综合服务中心（接建）隔热断桥铝合金门窗制作、安装工程施工合同》第三条合同工期约定，施工总工期20日历天（2018年5月12日至2018年6月2日），从进场施工至工程完工清场完毕不得超过20日历天。为确保工期，甲方（桓台建工）有权制定工期控制奖惩制度，每拖延一天罚款合同额的1%，但不得压缩工期，乙方（华尔泰公司）必须遵照执行。第十二条违约、索赔和争议12.2约定乙方有下列行为者之一，甲方有权单方终止合同……结算时，甲方对乙方处以已完工程结算价款1%的经济处罚：……12.2.2乙方施工组织不力或整体技能底下等原因造成施工进度缓慢，无法按合同约定工期竣工的。本案上诉人主张按照上述第三条约定的标准计算逾期竣工违约金，被上诉人认为应按照上述第十二条约定的标准计算。根据本案证据和查证事实，华尔泰公司称其进场施工时间为2018年5月18日以及2018年5月21日完成合同4.1条约定的铝合金门窗框安装工程，但均未提交充分有效证据证实，原审酌情根据桓台建工所提交的付款申请单所载明日期认定2018年6月4日华尔泰公司完成上述工程符合案件实际，并无不当。但该时间已超出合同所约定的施工工期，华尔泰公司依据合同应当承担支付违约金的责任。关于逾期问题。桓台建工未按照合同4.1条约定足额支付华尔泰公司合同总价款的30%，且桓台建工起诉状中称，因华尔泰公司无故拖延施工，又另行安排其他公司安装队伍完成剩余工程。在此情况下，桓台建工再行将华尔泰公司工期逾期时间自2018年6月3日延续计算至双方解除劳动合同之日2018年11月6日与本案事实不符，明显不当。关于违约金计算标准。合同3.2条约定的计算标准系双方合同正常履行过程中为保证工期所确定的惩罚性违约金条款；合同12.2条约定的系双方合同终止情况下，华尔泰公司若无法按合同约定工期竣工时，违约金的计算标准。在本案涉案工程施工过程中双方对工期情况均无证据、但桓台建工确实存在未按华尔泰公司付款申请足额付款，且诉讼中双方均同意解除合同的情况下，适用第12.2条无论从遵从合同当事人条款本意还是合同实际履行情况看，更为合宜。因此，原审认定按照上诉人桓台建工主张的日1%标准计算违约金过高，参照12.2条酌情确认被上诉人华尔泰公司支付上诉人桓台建工违约金2726.79元（合同价款的1%）符合法律规定和合同约定。况且，涉案合同金额仅为272678.9元，上诉人主张的违约金数额为30万元，远超合同价款，该主张没有法律依据。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人山东桓台建设工程有限公司张店分公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人山东桓台建设工程有限公司张店分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王光龙

审判员　　刘　宁

审判员　　徐连宏

二〇一九年八月二十日

书记员　　徐　钊