福建省东联房地产有限公司、宁德市正达机电设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽09民终357号

上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省东联房地产有限公司，住所地福建省福鼎市虹滨路218号二幢208室，统一社会信用代码：91350982597869058C。

法定代表人：丁孝生，董事长。

委托诉讼代理人：冯少熙，福建黎民友律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁德市正达机电设备有限公司，住所地福建省霞浦县六一七路电信公寓1号楼201室，统一社会信用代码：91350921581102901Y。

法定代表人：李小明，董事长。

委托诉讼代理人：吴秀兰，福建海山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄作权，福建风岚律师事务所律师。

上诉人福建省东联房地产有限公司（简称东联房地产公司）因与被上诉人宁德市正达机电设备有限公司（简称正达机电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福鼎市人民法院（2018）闽0982民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

东联房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回正达机电公司一审全部诉讼请求，支持东联房地产公司一审反诉请求。事实和理由：

一、一审判决认定事实错误。

1、一审判决对正达机电公司违约逾期完成电梯安装的事实不予认定明显是错误的。

双方在《设备安装合同》首页明确约定，预计安装开始日期2014年6月6日，安装工期为75天；合同第2页“四、付款条件4.1甲方应当在双方确定的安装开始日前十（10）天支付给乙方相当于合同总价50%的安装款。”案涉项目工程采购电梯设备数量多、金额巨大，电梯零件系贵重物品，总数量多且体积庞大按照电梯安装施工惯例均是以单台或者分批次到货安装，不可能一次性全部采购完成运到现场才开始安装设备，这是一个基本常理——正达机电公司在一审提供的虚假“证明函”恰恰证明了这一点！故，双方合同中约定的付款条件“4.1甲方应当在双方确定的安装开始日前十（10）天支付给乙方相当于合同总价50%的安装款”所指的就是支付单批次的安装总价50%开始计算安装时间。东联房地产公司在根据合同附件2完成了“甲方承担的工作”之后，于2014年7月31日向正达机电公司预付了合同设备号L3-7电梯5台、L8-10电梯3台总价款551010元的50%预付款275505元，又于2014年11月19日向正达机电公司预付合同设备号L1-2电梯2台、L11-13电梯3台总价款314210元的50%预付款157105元。从正达机电公司提交的《电梯竣工资料交接清单》日期“2015年6月12日”已充分证实了正达机电公司违约逾期安装电梯的事实，其应当按照双方合同的约定向东联房地产公司承担违约责任的事实是清楚的，东联房地产公司在一审诉请正达机电公司承担违约责任的逾期时间也是明确的。但一审判决却随意“认为……由于设备安装合同约定的2014年6月6日只是预计开始安装时间，并非最终确定的开始安装时间……应认定东联房地产公司在2014年11月19日付款157105元时并未达到合同总价款的50%……因此正达机电公司没有存在逾期安装的违约行为”违背《合同法》第125条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”之规定，明显是错误的。

2、东联房地产公司有权行使先履行抗辩权。

由于正达机电公司电梯安装已经严重逾期，依照《合同法》第67条的规定，东联房地产公司有权行使先履行抗辩权。这一点，不仅从正达机电公司自称的所谓“东联房地产公司并没按照约定连接三相五线电源，导致正达机电公司无法对安装好的电梯及时进行调试”中得到证实，且从L1货梯1台的安装也已得到印证——即便按正达机电公司提交的明显伪造的所谓“通力电梯有限公司证明函”上的发货时间2015年3月19日，此时在东联房地产公司未支付该台货梯50%安装款32990元的情况下，正达机电公司不持异议地进行安装的情况，已充分证实了正达机电公司逾期违约在先的事实。

3、未完成电梯安装的房屋无法交付业主，是毋庸置疑的基本生活常理。

本案系“江滨名苑项目”的电梯安装施工合同纠纷，东联房地产公司与128户购房人签订“江滨名苑项目”的《商品房买卖合同》“第八条交付条件与期限”明确约定的交房时间是“2015年5月31日”，正达机电公司逾期交付电梯已经给东联房地产公司造成的直接损失417240元是在案证据证明的客观事实。而一审判决既认为“宁德正达在2015年6月12日已将案涉14部电梯的监督检验报告……移交给东联房地产公司”却对其逾期完工交付导致东联房地产公司无法如期交房的事实避而不提，对东联房地产公司提交的因正达机电公司违约导致损失的充分证据，却认为“即使是真实的，也只能证明东联房地产公司与购房者对买卖商品房相关问题的约定，无法体现与本案的关联……在对方当事人不认可的情况下不能作为认定事实的依据”无疑是错误的。

4、一审判决替正达机电公司计算的所谓“逾期付款违约金”明显是违反法律规定的。

且不说在案证据已经充分证明本案的违约方正是正达机电公司这一事实，假设发生东联房地产公司违约的情形，根据双方在《设备安装合同》的约定，任何一方违约，“七、违约和赔偿……此违约金最高不得超过延误部分合同金额的百分之五（5%）。”但一审判决既引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，却又随意认为“正达机电公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期违约金，并未超出该约定，本可予以采纳，但正达机电公司未明确是要按何种贷款利率计算，因此酌情确定逾期违约金按年6%计算”无疑违反法律的明确规定。

5、一审判决对正达机电公司提供的虚假“证明函”，认为“可推定该证明函真实的”是明显错误的。

对于正达机电公司提供的所谓“证明函”，东联房地产公司已经当庭发表质证意见“这份函本身是虚假的，通力公司是有外资背景的公司，根据国务院对印章管理的规定，证明函上的公章明显是虚假的”对于一份盖着明显与“国务院对印章管理规定”相冲突的所谓“公章”的“证明函”，一审判决却以“东联房地产公司并未要求对该函的真实性进行鉴定”为由，认为“可推定该证明函真实的”——按照一审判决的逻辑，难道法院对于违法的行为，是需要通过鉴定机构来进行鉴定？

二、一审判决违反法律规定。

一审判决无视《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”这一举证分配的最重要的原则，在正达机电公司称所谓“东联房地产公司并没按照约定连接三相五线电源，导致正达机电公司无法对安装好的电梯及时进行调试”正达机电公司未能举证证明其主张，但已经承认其逾期安装交付电梯的事实，竟无需举证、直接采信；且随意解读合同条款，违反《合同法》第5条规定，作出的判决明显违反法律规定。

正达机电公司辩称：

1、一审判决对正达机电公司未违约逾期完成电梯安装的事实认定正确。

正达机电公司并没有逾期完工，东联房地产公司的电梯到施工现场后正达机电公司及时施工，并在工期内完工，且于2015年6月5日经检验合格后将安装好的电梯交付东联房地产公司使用。导致电梯于2015年6月5日验收合格并交付使用的过错原因在于东联房地产公司。《设备安装合同》首页明确约定：预计安装开始日期2014年6月6日，安装工期为75天；合同第2页“四、付款条件4.1甲方应当在双方确定的安装开始日前十天支付给乙方相当于合同总价50%的安装款。”可见2014年6月6日只是预计安装开始日期，实际安装日期应当是东联房地产公司支付给正达机电公司合同总价50%的安装款十日后。而东联房地产公司直到2015年8月27日支付20万元后，才完成50%的付款。另外，最后一批电梯的到货时间为2015年3月19日。因此，正达机电公司于2015年6月5日安装好电梯并经检验合格后将交付东联房地产公司使用已经属于超前完成合同约定任务，并不违约。

东联房地产公司认为依常理实际安装日期应当是东联房地产公司支付给正达机电公司每部电梯价的50%十日后，这与合同约定不符。合同３.１表格最后一项明确：合同总价是1165300元，合同４.１条款也明确是“合同总价”50%的安装款（50%为582650元）。

2、东联房地产公司无权行使先履行抗辩权。

根据合同约定：东联房地产公司需先支付50%的总价款及完成甲方应承担的工作之后才开始计算，而东联房地产公司直到到2015年8月27日才完成50%的付款，在此之前正达机电公司都有权拒绝履行安装任务。而正达机电公司之所以在此日期之前安装是基于考虑双方是长期合作伙伴为促进合同顺利进行而提前履约，这是正达机电公司的权利而非义务。因此，东联房地产公司无法行使先履行抗辩权。

3、针对东联房地产公司称的“未完成电梯安装的房屋无法交付业主，是毋庸置疑的基本生活常理。”

商品房买卖合同与本案无关。东联房地产公司提供的商品房买卖合同除一份有原件核对的外，其他只有复印件其真实性无法核实，主张因电梯原因逾期交房并无证据佐证。更何况东联房地产公司逾期交房的原因并非电梯迟延交付而导致。其赔付给业主的物业费损失与本案无关，且没有生效裁判文书确认是因电梯安装迟延而导致的损失，东联房地产公司自愿赔付的损失数额，与本案无关。

4、原审酌情确定逾期违约金按年利率6%计算并不违反法律的明确规定。

东联房地产公司已经逾期付款近四年的时间，正达机电公司因东联房地产公司的违约损失远远超过合同约定的5%。根据合同法第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；”正达机电公司有权请求人民法院予以增加违约金。故正达机电公司主张按按中国人民银行发布的同期同类贷款利率算违约金计算，符合法律规定。

综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审驳回东联房地产公司的上诉请求，维持原判。

正达机电公司向一审法院起诉请求：判令东联房地产公司支付设备安装费298590元和逾期违约金（从2015年6月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至还款之日止）以及律师费14000元。

东联房地产公司反诉请求：判令正达机电公司：1．支付逾期完成电梯安装的违约金43261元及逾期利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2．赔偿因未按合同规定完成电梯安装造成的损失417240元及逾期利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3．支付律师费16000元。

一审法院认定事实：

正达机电公司与东联房地产公司于2014年4月21日签订一份设备安装合同，约定由正达机电公司为东联房地产公司的江滨名苑项目安装18台电梯；安装工期为75天、预计安装开始日期为2014年6月6日；合同总价款为1165300元，如安装开始日期推迟至该合同生效后的18个月，正达机电公司有权酌情调整合同价格；东联房地产公司应在双方确定的安装开始日前十天支付给正达机电公司相当于合同总价50%的安装款，在当地质量技术监督部门验收合格之日后十天内支付相当于合同总价47%的安装款，剩余3%的安装款于电梯质保期限届满后一个月内付清；东联房地产公司未按约定支付款项，应向正达机电公司支付逾期违约金，每延误一周（不足一周按一周计算），违约金为延误部分合同金额的0.5%，最高不得超过延误部分合同金额的5%；正达机电公司在收到合同总价50%的安装款、东联房地产公司按合同附件要求完成其应承担的工作后开始安装；正达机电公司在收到合同总价47%的那期安装款后正式向东联房地产公司交付设备；如正达机电公司未按约定完成设备安装，应向东联房地产公司支付逾期违约金，每延误一周（不足一周按一周计算），违约金为延误部分合同金额的0.5%，最高不得超过延误部分合同金额的5%；免费维修保养期为当地质量技术监督部门验收合格之日起十二个月；因该合同发生纠纷应通过诉讼解决，诉讼费用（包括但不限于律师费用）由败诉方承担；合同还对其他事项进行了约定。

2015年5月27日本案双方当事人又签订一份补充协议，约定对双方之前签订的电梯设备安装合同部分内容予以调整，减少安装两台扶梯和两台人行步道电梯，合计减少安装费234100元；安装费的支付方式仍按电梯设备安装合同约定的支付方式执行；电梯设备安装合同的其他条款保持不变。

上述设备安装合同签订后，正达机电公司按约安装了东联房地产公司所需的14部电梯。该14部电梯在2015年6月5日经福建省特种设备检验研究院检验合格。宁德市质量技术监督局于2015年9月7日颁发该14部电梯的特种设备使用登记证，登记的使用单位为东联房地产公司。正达机电公司于2015年6月12日将该14部电梯的监督检验报告、合格标志、产品合格证以及钥匙移交给东联房地产公司；并在2015年11月19日将该14部电梯的特种设备使用登记证移交给东联房地产公司。

东联房地产公司分别于2014年7月31日、2014年11月19日、2015年8月27日支付给正达机电公司电梯安装款275505元、157105元、200000元，尚欠电梯安装款298590元至今未付。

原、被告双方因本案纠纷分别委托律师为代理人参加诉讼并支付出律师代理费，其中正达机电公司因本案支付出律师费14000元，东联房地产公司因本案支付出律师费16000元。

一审法院认为，正达机电公司与东联房地产公司于2014年4月21日签订的设备安装合同和2015年5月27日签订的补充协议，是双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、法规的规定，均合法有效。由于设备安装合同约定的2014年6月6日只是预计开始安装时间，并非最终确定的开始安装时间；该合同又约定正达机电公司是在收到合同总价50%的安装款、东联房地产公司按合同附件要求完成其应承担的工作后开始安装；设备安装合同约定的总价款为1165300元，补充协议约定减少4部电梯234100元的安装费，减少后的安装款总额为931200元，即使按减少后的数额计算，合同总价款50%的安装款也应为465600元；东联房地产公司是在2014年7月31日、2014年11月19日、2015年8月27日分别支付给正达机电公司电梯安装款275505元、157105元、200000元；应认定东联房地产公司在2014年11月19日付款157105元时并未达到合同总价款的50%，该公司在2015年8月27日付款200000元时才达到合同总价款的50%。而案涉14部电梯在2015年6月5日经检验合格；正达机电公司在2015年6月12日已将案涉14部电梯的监督检验报告、合格标志、产品合格证以及钥匙移交给东联房地产公司；并在2015年9月7日移交案涉14部电梯的特种设备使用登记证；因此正达机电公司没有存在逾期安装的违约行为。正达机电公司已按合同约定完成电梯安装，东联房地产公司本应按约及时支付安装款，但东联房地产公司至今仍拖欠安装费298590元未付，应承担相应的违约责任，支付尚欠的安装款和违约金，并按合同约定赔偿正达机电公司律师代理费损失。案涉合同约定每延误一周违约金为延误部分金额的0.5%，正达机电公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期违约金，并未超出该约定，本可予以采纳，但正达机电公司未明确是要按何种贷款利率计算，因此酌情确定逾期违约金按年6%计算。案涉合同调整后的总价款为931200元，总价款的3%为27936元，合同约定3%的安装款是在电梯质保期限届满后一个月内付清，案涉电梯验收合格时间为2015年6月5日，合同约定的质保期为12个月，因此该27936元按约应在2016年7月6日前付清，正达机电公司主张该27936元的逾期违约金从2015年6月16日开始计算缺乏依据，应予以调整为从2016年7月6日开始计算。由于正达机电公司没有存在违约行为，东联房地产公司要求正达机电公司支付违约金、赔偿损失的请求缺乏依据，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第一、第三款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：

一、被告福建省东联房地产有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付给原告宁德市正达机电设备有限公司尚欠的电梯安装款298590元及逾期付款违约金（其中270654元的违约金自2015年6月16日起计算、另27936元的违约金从2016年7月6日起计算，均按年6%计至还款之日止。）；

二、被告福建省东联房地产有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿给原告宁德市正达机电设备有限公司律师代理费损失14000元；

三、驳回原告宁德市正达机电设备有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告福建省东联房地产有限公司的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。对原审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为：

一、正达机电公司是否存在逾期完成电梯安装的违约

诉争合同第四条“付款条件”明确约定：“甲方（东联房地产公司）应当在双方确定的安装开始日前十天支付给乙方（正达机电公司）相当于合同总价50%的安装款。乙方在收到甲方的付款并且附件2中‘甲方承担的工作’完成后开始安装”。

可见，合同已明确约定预付款系按“合同总价”计算，且纵观合同全文，均无按批次分批预付款的约定。故正东联房地产公司关于应按批次而非合同总价预付安装款的主张，明显与合同的明确约定相矛盾，本院无法支持。

同时，根据合同该条约定，东联房地产公司先付款是正达机电公司开始安装的条件。本案合同总价经协议变更减少为93.12万元（50％为45.56万元），但在2015年8月27日东联房地产公司补足20万元之前，其预付的款项累计仅为43.261万元（275505元＋157105元），未达到合同总价的50％，此时尚无权要求正达机电公司开始安装，相应也不存在在这之前起算安装期限问题。而根据无争议事实，正达机电公司已于此前的2015年6月完成诉争电梯的安装交付，显然不存在逾期履行的违约。原审据此判决驳回东联房地产公司的反诉请求，并无不当。东联房地产公司对此上诉无理，本院不予支持。

二、东联房地产公司拒付工程余款是否构成违约

本案正达机电公司早已完成诉争电梯安装工程，但东联房地产公司至今尚欠剩余安装费298590元未付，对此事实双方并无异议。东联房地产公司只是以正达机电公司逾期完工为由主张东联房地产公司可依先履行抗辩权拒付余款。

先履行抗辩权是指履行义务在后的合同当事人有权以履行义务在先的当事人未履行在先义务为由暂时拒绝履行在后义务。如前一焦点所述，正达机电公司不存在逾期完工的违约，故东联房地产公司无先履行抗辩权；何况，先履行抗辩权的权利人为在后义务人，而如前所述本案东联房地产公司付款义务在先，因此，从这一角度而言其也无先履行抗辩权；更何况，先履行抗辩权仅仅是一种暂时性的抗辩权，一旦在先义务人的违约情形消失，在后义务人即无权再以此为由拒绝相应履行，因此，即使正达机电公司确实逾期完工，因工程早已完工交付，东联房地产公司也无权再以先履行抗辩权为由拒付工程余款。

综上，不论从哪个角度而言，东联房地产公司关于其可依先履行抗辩权拒付余款的主张均不符合法律规定，也与合同约定相悖，明显有违诚信，本院不予支持。东联房地产公司拒付余款的行为已构成违约。原审据此判决支持正达机电公司关于工程余款与违约金的本诉请求，并无不当。东联房地产公司对此上诉无理，本院不予支持。

三、逾期付款违约金应如何计算

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”

对逾期付款违约金，本案合同中已明确约定“最高不得超过延误部分合同金额的5%”，正达机电公司也没有证据证明其损失为贷款利息，故应按约定处理，即应认定为14929.5元（298590元×5%）。原审依贷款利息标准酌情按年6%计算，违反合同约定，属适用法律错误，应予纠正。东联房地产公司此部分上诉有理，可予支持。

综上所述，东联房地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持福鼎市人民法院（2018）闽0982民初963号民事判决第二项、第四项；

二、撤销福鼎市人民法院（2018）闽0982民初963号民事判决第三项；

三、变更福鼎市人民法院（2018）闽0982民初963号民事判决第一项为“福建省东联房地产有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付给宁德市正达机电设备有限公司尚欠的电梯安装款298590元及逾期付款违约金14929.5元”；

四、驳回宁德市正达机电设备有限公司的原审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费10213元，由东联房地产公司负担9813元，正达机电公司负担400元。

本判决为终审判决。

审 判 长　余梓安

审 判 员　易丽容

审 判 员　陈光华

二〇一九年四月三日

法官助理　刘菊平

书 记 员　薛玮华

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。