某某、某某建设工程合同纠纷二审民事裁定书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）黑06民终695号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年10月13日出生，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1969年2月12日出生，无职业，住浙江省临海市，现羁押于黑龙江省泰来监狱。

被上诉人（原审被告）：大庆市华厦建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆高新区繁荣路7号。

法定代表人：李月明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：鲁显军，黑龙江天地人和律师事务所律师。

原审原告***与原审被告***、原审被告大庆市华厦建筑安装工程有限公司（以下简称华厦公司）建设工程合同纠纷一案，原由***2016年9月26日向黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院以建设工程施工合同纠纷提起诉讼，黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院于2016年11月16日作出（2016）黑0691民初1757号民事调解书：***给付***工程款750万元，华厦公司在欠付***工程款770万元范围内对***承担连带给付责任。后因案外人周振峰认为（2016）黑0691民初1757号民事调解存在错误，向黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院申请再审，后黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院作出（2017）黑0691民申1号民事裁定，再审本案，并中止原调解书的执行。黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院于2017年1月19日再审立案后，于2017年8月7日作出（2017）黑0691民再2号民事判决：1.撤销（2016）黑0691民初1757号民事调解书；2.***给付***750万元;3驳回***的其他诉讼请求。***、周振峰不服该判决，提起上诉。本院于2018年4月10日作出（2018）黑06民终22号民事裁定，认为黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院对（2016）黑0691民初1757号民事调解书启动再审违反法定程序，撤销（2017）黑0691民再2号民事判决，并将本案发回黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院重审。黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院于2018年7月27日重审立案后，于2018年8月23日作出（2018）黑0691民初1624号民事裁定，驳回周振峰的再审申请。后黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院按院长监督程序对本案提起再审，黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院于2018年11月5日作出（2018）黑0691民监3号民事裁定：决定再审本案，中止原调解书执行。黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院于2019年1月2日再审立案后，于2019年4月17日作出（2019）黑0691民再1号民事裁定，认定本案涉嫌虚假诉讼，裁定本案中止诉讼，并于2019年4月19日作出（2019）黑0691民再1号案件移送函，将本案卷宗材料移送至大庆市公安局高新技术产业开发区分局，大庆市公安局高新技术产业开发区分局于2019年10月10日作出高公（刑）不立字[2019]19号不予立案通知书，并于2019年10月24日将本院移送的卷宗材料退回黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院，黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院于2020年3月18日作出（2019）黑0691民再1号之一民事裁定，***不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.判令撤销黑龙江省大庆高新技术开发区人民法院（2019）黑0691民再1号之一民事裁定；2.判令确认（2016）黑0691民初字1757号民事调解书合法有效；3.判令一审、二审诉讼费用由***及华厦公司承担。事实和理由：对***适用缺席审理违反民诉法的规定。***是服刑羁押人员，人民法院应当在其羁押场所进行开庭，以确保其合法权利，一审法院违法裁判。一审法院撤销（2016）黑0691民初字1757号民事调解书的裁定未在“本院认为”中作出任何陈述，严重缺失，且***在开庭中对该调解书的合法有效性进行了大量的举证，华厦公司未举证，一审应对该调解书是否合法有效进行审理。本案工程是***承包合同后，收取***50万元承包费后将其中45%转包给***，一审举证能够证实，高新区公安分局的刑侦卷宗也能证实，一审认定事实错误。

***向一审法院起诉请求：1.判令***给付拖欠的工程款689.8万元及逾期利息100万元；2.判令华厦公司承担连带给付责任；3.判令***、华夏公司承担诉讼费用。诉讼中，***变更第一项诉讼请求为：判令***给付拖欠的工程款689.8万元及逾期利息（以689.8万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年6月28日起计算至2017白1月16日；及以440.8万元为基数，按月利率2%的标准，自2017年1月17日起计算至法律文书生效之日）。

一审法院认定事实：案涉工程为大庆高新区居住区环境综合整治工程三标段，发包人为大庆高新物业，承包人为华厦公司，工程已于2013年10月30日竣工，大庆高新物业与华夏公司未进行最终结算和审计。案涉工程由***、***借用华夏公司资质施工。2013年8月28日，***、***出具收款证明，载明对大庆高新物业拨付给华厦公司的100万元工程款，按55%和45%的比例进行分配。2013年10月12日，***、***出具承诺书，对案涉工程进行分割，现场外立面由***负责施工，地下改造工程由***负责施工，工程验收交工及决算等后续事宜均由***、***负责。2016年7月，***作为甲方与***作为乙方补签工程协议书和结算协议，并将结算协议的签订时间补签为2014年3月4日。工程协议书中对工程名称、范围、造价、期限、结算支付及违约责任等进行了约定，其中工程总造价为31,126,530.05元，甲方施工部分造价为17,111,667.05元，乙方施工部分造价为14,014,863元；合作总则为按合同中标价承包的方式，由乙方对工程范围内的工程包工、包料、包工期、确保质量、安全，自行组织施工，独立核算，自负盈亏；甲、乙方在施工中，因工程产生的规费、税金等相关费用，属于甲方的，由甲方缴纳，属于乙方的，由乙方，各缴各的；华夏公司收取管理费为本工程总造价的2%。结算协议中约定经甲乙双方核算，扣除甲方已拨付的工程款，甲方尚欠乙方工程款689.8万元。***出示的2017年4月1日对账单显示，***欠***工程款689.8万元中包括***个人欠***的55万元及***因工程转包欠周凯、刘丰的工程款17.9万元，***欠***55万元中的50万元为***在***处的借款，用于给***的工人发工资，另5万元为***欠***的购车款。2016年9月28月，***以***、华夏公司为被告向法院提起诉讼，并达成（2016）黑0691民初1757号案件中的调解协议。

一审法院经审查认为，法律关系的性质界定，不应受制于当事人之间签订合同的形式与名称，而应由当事人的真实意思表示与合同的真实权利义务关系来决定。本案系建设工程合同纠纷，***与***之间不存在转包分包合同关系，***、***挂靠在华厦公司施工，***、***按约定在各自的施工范围进行施工，又按比例在华厦公司领取工程款并分别承担各自应缴税金和向华厦公司缴纳管理费，二人各有分工、共同完成案涉工程，故二人应系合作关系，***不应向***起诉主张工程款，华厦公司亦不存在连带给付责任，***的起诉存在主体错误，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，本案依法应裁定驳回起诉。故经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第三款、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：一、撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2016）黑0691民初1757号民事调解；二、驳回***的起诉。案件受理费33,543元，退回***。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”。本案中，***先以建设工程施工合同纠纷违法转包中实际施工人的身份向***、华厦公司提起诉讼，三方达成了调解意见，并由黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院制作民事调解书，后经黑龙江大庆高新技术产业开发区人民法院院长提交其审判委员会讨论认定案涉调解结果并非华夏公司的真实意思表示，存有违反当事人自愿原则的情形，符合再审条件，并由黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院于2018年11月5日作出（2018）黑0691民监3号民事裁定，裁定再审本案。同时，经一审法院查明***与***之间不存在转包分包合同关系，***、***系挂靠华厦公司施工，***、***按约定在各自的施工范围进行施工，又按比例在华厦公司领取工程款并分别承担各自应缴税金和向华厦公司缴纳管理费，二人各有分工、共同完成案涉工程，故***与***对双方在案涉工程施工过程中系合作关系是明知的。因此，基于***与***、华夏公司以上的诉讼行为及一审查明的事实，***提起的本案诉讼，不符合法律规定的起诉条件。一审法院撤销其（2016）黑0691民初1757号民事调解书，并驳回***起诉并无不当，应予维持。

关于***提出的一审法院对***缺席审理问题。本案中，***本人在2019年3月7日在一审法院2019年3月6日笔录上明确写明，一审法院已向其送达开庭通知，其关于本案的意见与一审庭审前出具的书面意见一致，其放弃参加开庭，同意法院缺席审理，并予以签字捺印。因此，一审法院审理程序并无不当，***的上诉理由，本院不予采纳。

综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　周铁峰

审判员　　杨社娟

审判员　　赵　博

二〇二〇年五月二十八日

法官助理邢智超

书记员王晓萍