内蒙古红实建筑工程有限公司与***劳动争议二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2020）内04民终4700号

上诉人（原审被告）：内蒙古红实建筑工程有限公司，住所地：赤峰市红山区桥北姚家洼居委会红山金融物流港******。

法定代表人：孙云峰，总经理。

委托诉讼代理人：齐佳秀，内蒙古百柳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1960年2月2日出生，汉族，雇员，现住赤峰市。

委托诉讼代理人：霍志文，赤峰市松山区玉龙法律服务所法律服务工作者。

上诉人内蒙古红实建筑工程有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服赤峰市松山区人民法院(2020)内0404民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

内蒙古红实建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实错误，应该依法予以纠正。一、一审判决认定事实错误，应该依法予以纠正。1.一审判决认定“原告***自2018年8月起，受被告雇佣从事工作，其虽未与被告签订劳动合同，但其工资由被告支付，经济上依附于被告”，事实认定存在错误。涉案工程小区主体已经完工，还有些收尾性的工作没有完成，上诉人临时雇佣了些人来干零散活，每个工人都是按照他们每月来干活的天数计算劳动报酬，有的每天150元，有的每天130元，来一天给一天的钱，来半天给半天的钱，不来就没有报酬，是否获得劳动报酬、给多少，取决于被上诉人自己是否出工及出工天数。一审判决认定被上诉人与上诉人之间经济上具有依附性错误，双方之间只存在雇佣关系，不存在劳动关系。2.一审判决认定“原告在被告的指示下完成工作，受被告有关规章制度的约束”，该认定存在严重错误。被上诉人到上诉人处工作，都是通过熟人介绍过来，并不是通过上诉人招聘录用的，他们过来干活，具有不固定性，流动性很强，来干活都是凭自己的意愿，今天可能在上诉人处干活，明天去别的工地干活，来去自由，不受上诉人约束，被上诉人不接受上诉人任何规章制度约束，比如考勤、奖惩、人事任免制度等约束。一审判决认定被上诉人接受上诉人各项规章制度约束存在错误。二、一审判决适用法律错误，应该依法予以纠正。一审判决适用劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函第一条：全面实行劳动合同制度以后，用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同，并依法为其建立各种社会保险。从而认定用人单位临时用工，也存在劳动合同关系，一审判决在上述复函适用上出现断章取义的错误，上述规定是为解决“关于临时工订立无固定期限劳动合同的问题”所作出的回复，只有临时工存在可以订立无固定期限劳动合同的情况时，才能适用上述规定。综合本案，被上诉人在上诉人处间断性工作，不符合应该订立无固定期限劳动合同的任何一种法定情形。所以上述复函根本不能适用本案。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。

***答辩服判。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法确认原告***与被告内蒙古红实建筑工程有限公司之间存在劳动关系；2.案件受理费由被告内蒙古红实建筑工程有限公司负担。

一审法院认定事实：2018年10月20日5时50分左右，案外人徐某驾驶×××号小型轿车，沿松山区英金路由南向北行驶至与东方红大街交叉路口处，与沿松山区东方红大街北侧非机动车道由西向东直行进入路口前往被告内蒙古红实建筑工程有限公司承建的永泰园小区工地工作的原告***驾驶的欧派牌电动自行车相撞，发生致***受伤、两车损坏的道路交通事故，上述事实，经赤峰市公安局松山分局交通管理警察大队出具道路交通事故证明予以确认，但因双方当事人均陈述本人驾驶车辆信号灯指示为绿灯时进入路口，故交警部门未对事故责任进行划分。事故当日，原告***被送至赤峰市医院住院治疗81天，支付医疗费285566.97元，经诊断为：急性内开放性颅脑损伤、脑疝（右）、硬膜下血肿（右额颞顶）、多发脑挫裂伤（右额、左颞）、蛛网膜下腔出血、颅底骨折（中）、脑脊液耳漏（左）、左颞骨骨折、右胫腓骨骨折、下肢深静脉血栓、硬膜下积液（右颞顶部）、肺部感染、肝功能异常、低蛋白血症、电解质紊乱、肋骨骨折（左第二肋骨）、听力减退（左耳）。原告***于2019年1月22日以徐某、中华联合财产保险股份有限公司赤峰中心支公司为被告提起机动车交通事故责任纠纷之诉。本案审理过程中，依原告***的申请，依法委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对原告***的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2019年6月28日出具的鉴定意见为：被鉴定人***的损伤应评定为七级、十级伤残，被鉴定人***所受损伤的误工期、护理期、营养期应至评残前一日。依原告***的申请，本院依法委托赤峰市安定医院司法鉴定所对原告***进行精神状态鉴定并评定其伤残等级，该鉴定所于2019年8月13日出具的鉴定意见为：被鉴定人***目前诊断为脑器质性精神障碍-脑挫裂伤综合症；被鉴定人***评定为九级伤残。2019年9月3日，本院作出（2019）内0404民初1299号民事判决，认为，徐某驾驶机动车与原告***驾驶的电动车相撞发生交通事故，因该路口内设有简易信号灯，无视频监控设备，且双方均陈述本人驾驶车辆信号灯指示为绿灯时进入路口，公安交通管理部门无法查清事故发生时双方进入路口时的信号灯状态，应认定事故双方均未在确保道路交叉口安全的情况下通行，事故双方均存在过错。同时依据徐某陈述其在进入路口时想要右转弯行驶，但其在双黄线东侧第二条机动车道行驶，因其他车辆远光灯左转弯导致其未看清路口，继续向北行驶后，与原告***驾驶的电动车相撞，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条、第四十四条规定，徐某驾驶车辆经过路口未减速慢行、遇到虽不是同向行驶，但是在与其前方车辆有会车可能的情况，未采取紧急制动措施、未让行人或其他车辆先行，其应承担事故主要责任；依据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条规定，原告***驾驶的电动车经交警部门出具的证明查证其在非机动车道行驶，但通过***申请的证人及徐某陈述，原告***驾驶的电动车在非机动车道的左侧行驶，故原告***应承担事故次要责任。判令：中华联合财产保险股份有限公司赤峰中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付原告***医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔付精神损害抚慰金12000元、误工费31673.11元、交通费200元、残疾赔偿金383050元、护理费44087.80元中的110000元，在商业三者险限额内赔付交强险未赔付部分671792.88元中的70%计470255.02元，支付鉴定费3595元，合计人民币593850.02元。2019年10月17日，原告***向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认原告***于被告内蒙古红实建筑工程有限公司之间存在劳动关系。赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月30日作出赤松劳人仲裁字【2019】267号仲裁裁决，裁决驳回***的劳动争议仲裁请求。原告***2020年1月7日收到该仲裁裁决后于2020年1月21日向本院提起诉讼，要求确认原告***与被告内蒙古红实建筑工程有限公司之间存在劳动关系。

一审法院认为，劳动争议是指劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同所发生的纠纷。本案的争议焦点是：全面实行劳动合同制度以后，用人单位在临时性岗位上用工，是否应当与劳动者签订劳动合同？原告***与被告内蒙古红实建筑工程有限公司之间是否符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定？本案中，被告内蒙古红实建筑工程有限公司雇佣原告***在其承建的赤峰市松山区永泰园小区从事绿化工作，其未与原告***签订书面劳动合同，事实清楚，证据充分，对此有原告***和被告内蒙古红实建筑工程有限公司的陈述、道路交通事故证明、民事判决书、庭审笔录、交通事故案卷材料、郑义与徐某的通话录音、中国农业银行交易清单、公示牌、工人工资表、公布牌、证人王某李拥田出庭作证的证言，在卷佐证，足以认定。原告***与被告内蒙古红实建筑工程有限公司是否存在劳动关系应从身份的从属性、工作时间的阶段性、用人单位规章制度的适用性、工资的发放形式等方面综合确认。原告***自2018年8月起受被告内蒙古红实建筑工程有限公司雇佣从事工作，其虽未与被告内蒙古红实建筑工程有限公司签订书面的劳动合同，但其工资由被告内蒙古红实建筑工程有限公司支付，经济上依附于被告内蒙古红实建筑工程有限公司，在被告内蒙古红实建筑工程有限公司的指示下完成工作，受被告内蒙古红实建筑工程有限公司有关规章制度的约束，所从事的小区绿化工作虽系收尾性工作，但仍是小区建设工程的一部分，其从事劳动内容是被告内蒙古红实建筑工程有限公司业务的组成部分。可见，原告***工作的性质符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”根据上述规定，综合全案证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系、证据的真实性与合法性等方面进行综合审查判断，原告***与被告内蒙古红实建筑工程有限公司自2018年8月起存在事实劳动关系；被告内蒙古红实建筑工程有限公司称原告***系其雇佣的临时工，但劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函（劳办发[1997]88号）第一条明确答复“全面实行劳动合同制度以后，用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。”也就是说，用人单位临时用工也存在劳动合同关系，故被告内蒙古红实建筑工程有限公司称临时用工与上述规定相悖，本院对其辩称理由不予支持。综上所述，本院对原告***的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条（一）、（二）、（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条规定，判决：原告***与被告内蒙古红实建筑工程有限公司自2018年8月起存在劳动关系。

二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。

本院认为，***自2018年8月起在内蒙古红实建筑工程有限公司从事工作，由公司支付其工资，在内蒙古红实建筑工程有限公司的指示下完成工作，受内蒙古红实建筑工程有限公司有关规章制度的约束，所从事的小区绿化工作虽系收尾性工作，但仍是小区建设工程的一部分，其从事劳动内容是内蒙古红实建筑工程有限公司业务的组成部分。因此，原判决确认双方之间存在劳动关系并无不当。

综上所述，上诉人内蒙古红实建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人内蒙古红实建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 王明娟

审判员 姚美竹

审判员 黄树华

二〇二〇年十一月二十七日

法官助理 张春华

书记员 王照阳