某某、某某建设工程合同纠纷二审民事裁定书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）黑06民终2879号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年9月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。

委托诉讼代理人：隋艳峰，黑龙江佰行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年2月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。

被上诉人（原审被告）：大庆市众智达建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区格林小镇E25号楼09号商服。

法定代表人：侯建霖，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：大庆市人民政府，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村纬二路2号。

法定代表人：石嘉兴，大庆市人民政府市长。

委托诉讼代理人：陈宏亮，男，1971年4月16日出生，汉族，大庆市人民政府职工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。

委托诉讼代理人：羿洪刚，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、大庆市众智达建筑安装工程有限公司（以下简称众智达公司）、大庆市人民政府建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初384号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院(2018)黑0602民初384号民事裁定书；2.依法指令黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院对本案进行审理并依法作出判决；3.诉讼费用由大庆市人民政府承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定***在本案中是众智达公司的负责人，进而以认定***主体资格不适格并驳回起诉是错误的。理由如下：1.在借用建筑企业资质施工的建设工程案件中，***必须以承包人众智达公司名义和发包人大庆市人民政府设立的指挥部对接案涉工程，***负责对案涉工程结算工程款，并且实际上案涉工程款已经大部分结算给***，该事实在一审庭审中已经经各方当事人确认，如果***不是实际施工人，***不可能领取到高达3000多万元的案涉工程款；2.众智达公司和***已经认可***在本案中实际施工人的身份，就是说其二者明确了不再领取案涉工程未结工程款，如果存在一审法院认定***是众智达公司负责人的情形，众智达公司怎么会放弃向大庆市人民政府索要未结工程款的权利，而***也不会像本案这样增加诉讼难度，直接以众智达公司名义起诉，这样案情更简单；3.***和众智达公司不存在劳动关系，不是负责人。自众智达公司成立至今，众智达公司没有给***发放工资，没有给***缴纳过任何社会保险，公司股东组成人员也没有***，且***是在***处承包案涉工程，***不可能是众智达公司职工或负责人。综上，一审法院在没有询问或查清***与众智达公司之间有何关系的情况下，在没有对***释明其主体不对的情况下，在存有众智达公司、***、***之间案涉工程施工合同及各方当事人多次在庭审笔录和调查笔录确认***是实际施工人和在***领取案涉工程3000余万元工程款的情况下，径行以***主体资格不符驳回其起诉，没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”之规定，可以得出，自认的效力不仅约束当事人，而且对法院也有约束力。法院在作出判决时必须受到当事人自认事实的约束。法院在适用法律时，应当以当事人自认的事实为基础，没有必要对双方一致认定的事实的真实性进行审查，而且也不得作出与该自认事实相反的认定。在本案中，多次庭审材料中均体现众智达公司和***认可***是实际施工人，原审法院适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人恳请二审法院查清案件事实，撤销一审裁定，依法指令一审法院审理本案。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求***支付工程款300万元（暂定）、配套工程款2,861,075.43元、购买安装变压器费用10万元及利息；总计5,961,075.43元（暂定）；2.请求众智达公司和大庆市人民政府在未付工程款范围内承担连带责任；3.请求***、众智达公司、大庆市人民政府承担本案的诉讼费用。

一审法院认为，***向法院提交了三十份工程结算书，该三十份工程结算书均加盖了众智达公司公章、工程监理单位大庆市力博工程建设监理有限公司印章和发包方大庆市体校迁建工程项目建设指挥部印章，***在众智达公司负责人处签名，上述证据均为工程建设中的原始证据，且为直接证据，证明力高，据此可以确定***在大庆体育学校迁建工程二标段工程建设中的身份为众智达公司的负责人，故***作为本案原告的主体不适格，应当驳回***的起诉；虽然***提供了众智达公司出具的证明其为实际施工人的证明等，但此类证据与***所举多份工程结算书的证据存在矛盾，且证明力明显低于工程结算书的证明力，故对***主张其为实际施工人的主张不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回***的起诉。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本解释二十六条规定的实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。故实际施工人是存在于转包、违法分包过程中的主体，即须有转包、违法分包及实际投入资金、材料、劳动力等实际施工的事实。本案中，***提交的《建设工程施工合同》、三十份《工程结算书》以及大庆市人民政府提交的七十七页《记账凭证》《资金用款申请单》《税收通用缴款书》《代扣代收税款凭证》《收据》《财政直接支付凭证》《授权支付申请书》等证据均显示案涉工程合同的签订主体、结算主体、工程款接收主体为众智达公司。虽然***提供了其与***之间签订的《工程施工合同书》，但***并未举证证明***就案涉工程与众智达公司之间有合同约定，与其提出的众智达公司将案涉工程转包给***，其又从***手中承包案涉工程的主张不符，同时***仅提供案外人张明兰的银行往来单据，并未提供其他证据证明案外人张明兰及该资金往来与案涉工程具有关联性，且***提交的众智达公司出具的证明及相关证人证言，与其所举多份工程结算书的证据存在矛盾，证明力明显低于工程结算书的证明力，其亦未提供证据证明其在案涉工程施工过程中存在提供资金、材料、劳动力等事实，故***提供的证据不足以证明其是案涉工程的实际施工人，其提起本案诉讼主体不适格。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　周铁峰

审 判 员　齐少游

审 判 员　赵　博

二〇一八年十一月二十一日

法官助理　邢智超

书 记 员　王晓萍