四川顺翔园林景观工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

四川省广元市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)川08民再1号

抗诉机关：广元市人民检察院。

申诉人（一审被告、再审申请人）：四川顺翔园林景观工程有限公司。住所地：四川省成都市双流县大件路白家段280号1栋1单元8楼808。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王烨冰，四川广府律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、再审被申请人）：***，女，汉族，生于1941年7月25日，住四川省青川县。

被申诉人（一审原告、再审被申请人）：白玉秀，女，汉族，生于1974年4月10日，住四川省青川县。

被申诉人（一审原告、再审被申请人）：都星彤，女，汉族，生于1999年4月28日，住四川省青川县。

共同委托诉讼代理人：徐文来，四川仕龙律师事务所律师。

申诉人四川顺翔园林景观工程有限公司（以下简称顺翔公司）因与被申诉人***、白玉秀、都星彤建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省青川县人民法院（2016）川0822民初570号民事判决，经向本院申请再审，本院作出（2018）川08民申17号裁定驳回再审申请后，向检察机关申诉。广元市人民检察院做出广检民（行）监201951080000029号民事抗诉书向本院提出抗诉，本院做出（2019）川08民抗4号民事裁定决定提审本案后依法另行组成合议庭开庭审理了本案，广元市人民检察院指派检察员游斌、代理检察员刘雨鑫出庭。申诉人顺翔公司的委托诉讼代理人王烨冰、被申诉人***、白玉秀、都星彤的共同委托诉讼代理人徐文来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

广元市人民检察院抗诉认为原审判决违反法定程序缺席审理，剥夺了顺翔公司应诉答辩等基本诉讼权利。理由是原审法院诉讼卷宗中无延期开庭传票送达回证或退回的情况说明；顺翔公司有明确的住所且法院能够正常联系并送达相关法律文书；径直公告送达的行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款以及导致顺翔公司未能参加诉讼，所做缺席判决不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。庭审中抗诉机关认为该案存在仲裁协议，应驳回被申诉人***、白玉秀、都星彤起诉。

申诉人顺翔公司称原审判决认定事实错误，法院径直公告送达的行为不合法，请求撤销青川县人民法院（2016）川0822民初字570号民事判决，驳回被申诉人***、白玉秀、都星彤诉讼请求。庭审中顺翔公司提出该司与都国军的内部承包协议书约定出现纠纷先由双方协商，协商不成由成都仲裁委员会仲裁，原审法院无管辖权，请求驳回被申诉人***、白玉秀、都星彤起诉。

被申诉人***、白玉秀、都星彤辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法、适用法律正确。虽然协议约定若出现纠纷由成都仲裁委员会仲裁，但被申诉人起诉至青川县人民法院时，顺翔公司并无异议，应视为该司放弃仲裁。

本院再审认为，一是抗诉机关提出抗诉符合民诉法规定。原判决生效后，顺翔公司向本院申请再审被本院驳回再审申请，其经向广元市人民检察院申请监督，广元市人民检察院向本院提出抗诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条规定。二是原审法院未穷尽所有送达方式而采取公告方式送达开庭传票违反法定程序。原审法院第一次向申诉人顺翔公司登记住所地邮寄送达的应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票、廉政监督卡均已签收。第二次再次向该司通过邮寄送达延期开庭通知书、举证通知书未妥投，但此前该司向法院寄送的管辖异议书的快递详单上留有杜学鹏的联系电话181××××6444。同时在第二次未妥投当天，原审法院收到了申诉人顺翔公司法律顾问杜学鹏以顺翔公司名义邮寄送达的营业执照，快递单上留有杜学鹏的联系电话181××××6444。原审法院在邮寄送达申诉人顺翔公司住所地未妥投的情况下，既然能收到该司寄送给法院的证据材料，且留有联系人杜学鹏联系方式，应当通过电话询问等方式联系该联系人以判断申诉人顺翔公司是否变更住所地的事实，但原审法院并未通过法律规定的直接送达、留置送达等其他送达方式送达开庭传票，且并非其他方式完全不能送达的前提下即采用公告方式送达开庭传票，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条公告送达的情形，由此导致申诉人顺翔公司未能出庭参加诉讼，剥夺了其辩论权，属于严重违反法定程序。三是仲裁协议是否有效的事实未经原审法院审理。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”规定，***、白玉秀、都星彤向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后，虽顺翔公司向原审法院寄送的管辖异议书仅提出本案应由成都市双流区人民法院管辖，未提有仲裁协议的事由，但本案原审法院送达开庭传票程序违法并缺席审理,申诉人顺翔公司因此未到庭应诉，其因此丧失向法院提出仲裁协议的抗辩机会,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第14条“仲裁法第26条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动”，故原审法院公告送达程序不合法，顺翔公司未到庭行使辩论权，故不符合“另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议”情形。再者，对于该仲裁协议是否真实有效的事实，应当经人民法院审理后才能做出认定，但该事实在原审中并未经过审理。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：

一、撤销四川省青川县人民法院（2016）川0822民初570号民事判决；

二、本案发回四川省青川县人民法院重审。

审判长　吴　敏

审判员　杨　陈

审判员　梁晓斌

二〇二〇年七月十三日

书记员　张云燕